離岸股權(quán)信托的設(shè)立與治理

離岸股權(quán)信托的設(shè)立與治理

文/韓良   本文編輯/邢繽心

汲取我國港、澳、臺企業(yè)家設(shè)立離岸股權(quán)信托的經(jīng)驗，設(shè)立安全而有效的離岸股權(quán)投資架構(gòu)是我國“走出去”民營企業(yè)家面臨的非常重要的課題。

近年來，隨著我國政府“走出去”戰(zhàn)略的實施，一些民營企業(yè)家持有了大量的海外股權(quán)類資產(chǎn)，但同時這些企業(yè)家也遇到了諸如投資目標(biāo)國的歧視性待遇，海外上市難，回中國投資手續(xù)復(fù)雜、多重稅負(fù)等問題的困擾。就這些問題，我國港、澳、臺的一些企業(yè)家已經(jīng)通過設(shè)立離岸股權(quán)信托，探索出一些解決以上困擾的有效方式。因此，汲取我國港、澳、臺企業(yè)家設(shè)立離岸股權(quán)信托的經(jīng)驗，設(shè)立安全而有效的離岸股權(quán)投資架構(gòu)是我國“走出去”民營企業(yè)家面臨的非常重要的課題。

離岸股權(quán)信托的優(yōu)勢

企業(yè)家進(jìn)行海外投資，不管是在海外直接設(shè)立企業(yè)即綠地投資、并購海外企業(yè)股權(quán)還是購買海外物業(yè)與礦山，基本上都要通過海外設(shè)立公司進(jìn)行投資的方式來實現(xiàn)。為了吸引跨國投資者，增加財政收入和就業(yè)，一些繼受了英國普通法律體系的海島國家和地區(qū)，如英屬維爾京群島（BVI）、開曼群島、百慕大群島、巴哈馬群島等進(jìn)行了法律體系和投資工具的創(chuàng)新，給海外投資者提供諸如財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)、稅收優(yōu)惠、注冊手續(xù)的便利，逐漸形成了離岸金融中心。在這些離岸金融中心設(shè)立股權(quán)信托，具有以下優(yōu)勢：

（一）離岸地為股權(quán)信托提供了穩(wěn)定而靈活的立法保障

離岸地的信托法幾乎都來源于英國的普通法，甚至英國普通法和衡平法的一般原則也是一些離岸地法律的有效補充。除了成文的信托立法外，多數(shù)離岸地制定了《受托人法》與《反欺詐法》，這些立法為股權(quán)信托提供了穩(wěn)定的立法保障。

信托不具有“永續(xù)性”，不承認(rèn)除慈善信托之外的“目的信托”是英國信托法的基本原則。出于商業(yè)角度的考慮，一些離岸地對英國信托法的這些原則進(jìn)行了各具特色的發(fā)展和突破。以巴哈馬為例：其《永續(xù)法》（The   Perpetuities  Act）（2004年7月29日生效），將信托期限從80年延長到150年，而較長期限的股權(quán)信托設(shè)置是實現(xiàn)家族財產(chǎn)傳承和家族企業(yè)治理所必備的條件；其《目的信托法》（The Purpose Trusts Act）（2004年8 月17日生效），規(guī)定信托可以沒有明確的受益人并 且不是為了慈善目的而設(shè)立，這種規(guī)定充分考慮了設(shè)立家族信托的多重目的性，并使股權(quán)信托能夠借助私人信托公司與持牌信托公司的兩次信托關(guān)系達(dá)到永續(xù)存在的目的。以上這些立法變化， 是對傳統(tǒng)英國信托法的重大突破，使大量具有多重與永續(xù)家族股權(quán)信托需求的客戶選擇在離岸地設(shè)立股權(quán)信托。

（二）離岸地為股權(quán)信托提供了充分的司法保護(hù)

雖然有些離岸地至今還是宗主國的屬地，但幾乎都擁有獨立的司法權(quán)，這些國家和地區(qū)通過對債權(quán)人撤銷信托的期限限制和對外國法院生效裁判的拒絕執(zhí)行來對股權(quán)信托提供司法保護(hù)。以開曼為例：其《反欺詐法（1999修正）》規(guī)定債權(quán)人受到欺詐在6個月內(nèi)享有撤銷權(quán)，并且債權(quán)人負(fù)有舉證責(zé)任，證明行為人具有欺詐的故意且低價處分財產(chǎn)。而且，外國法院的裁判與開曼法律不一致的則不予承認(rèn)。開曼較短的債權(quán)保護(hù)除斥期間及加重債權(quán)人舉證責(zé)任的規(guī)定在客觀上非常有利于保護(hù)股權(quán)信托受益人的權(quán)利，其股權(quán)信托在離岸地遭受債權(quán)人撤銷的可能性較小。另外大部分離岸地法律都有反強制財產(chǎn)繼承的規(guī)定，如果權(quán)利人按照其母國關(guān)于強制繼承的生效法律判決來對設(shè)立在離岸地的股權(quán)信托申請強制執(zhí)行，離岸地的司法機構(gòu)會以外國法院的裁判與當(dāng)?shù)胤刹灰恢露芙^承認(rèn)執(zhí)行。在我國民營企業(yè)家遭受投資目的國不公正的司法待遇時，以上這些法律保護(hù)就顯得非常重要。

（三）為民營企業(yè)搭建便利的投資通道并回避匯率風(fēng)險

對于“走出去”的民營企業(yè)家在目標(biāo)國的投資所得，由于我國現(xiàn)行的外匯管制政策的限制， 這些投資所得基本上不會以“利潤”的形式回到國內(nèi)，如這些民營企業(yè)搭建了類似于紅籌模式的離岸股權(quán)信托架構(gòu)，其投資所得將會以“返程投資” 的方式投資到中國國內(nèi)，將會為國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展提供資金支持。這些所謂的“外商投資企業(yè)”雖然在我國實施國民待遇的今日并不會享受到以前的稅收優(yōu)惠， 但畢竟多了一層“外商投資企業(yè)”的身份，對于這些企業(yè)家的財產(chǎn)保護(hù)及人身安全的保護(hù)大有益處；對于實行嚴(yán)格外匯管制的國家，由于離岸地幾乎對外匯沒有任何管制的措施，可以選擇與投資目標(biāo)國同一貨幣或者許可流通貨幣的離岸地建立股權(quán)信托以回避相關(guān)的匯率風(fēng)險。

（四）為民營企業(yè)海外上市提供靈活的信托架構(gòu)安排

無論是我國大陸主板或中小板、創(chuàng)業(yè)板以及最近發(fā)展勢頭迅猛的新三板，其掛牌要求中均有“股權(quán)清晰”的要求，信托持股因為投資人匿名以及容易規(guī)避監(jiān)管而不被中國證監(jiān)會接受。與大陸不同，中國香港、美國等資本市場接受信托持股的架構(gòu)安排，如大家熟知的潘石屹、張欣夫婦通過在開曼及BVI進(jìn)行信托持股在香港上市即是一個成功的范例。海外上市基本的架構(gòu)安排如下， 第一，投資者在海外主要資本市場普遍接受的百慕大、開曼群島等注冊一家公司，作為上市申請主體，同時將這家公司委托信托公司持股；第二，投資者可以在投資目標(biāo)國與百慕大或者開曼公司中間增加一家被其公司百分之百控股的BVI公司，BVI公司可作為收購目標(biāo)國企業(yè)的主體，控股該企業(yè)。如以后每一新設(shè)業(yè)務(wù)，均可在百慕大或者開曼公司下另設(shè)BVI公司，這些從事不同業(yè)務(wù)的公司彼此之間是獨立的，不會彼此受債務(wù)牽累， 又由于設(shè)立在BVI的公司都是免稅的，這些公司之間的交易也是免稅的。離岸地這種靈活信托架構(gòu)安排為民營企業(yè)海外上市提供了便利。

離岸股權(quán)信托的設(shè)立，需要考慮的因素與程序

（一）離岸股權(quán)信托的設(shè)立需要考慮的因素

離岸股權(quán)信托的設(shè)立需要考慮的因素非常復(fù)雜，一般情況下除了上面提及的股權(quán)信托能否永續(xù)存在，信托財產(chǎn)可否被債務(wù)人追索，其他法域的裁判是否能夠被強制執(zhí)行之外，還需要重點考慮以下三點因素：第一，設(shè)立信托的保密性。設(shè)立家族信托特別是股權(quán)信托是委托人非常私密的事情，他們一般會選取對委托人和受益人信息保護(hù)非常充分的地區(qū)，雖然大部分離岸地紛紛與美國、歐盟國家簽訂了稅收信息互換協(xié)議，但委托人通過在沒有與美國、歐盟簽訂信息互換協(xié)議的離岸地或者自由港，如在新加坡增加設(shè)立一層子公司的方式可以做到信息相對隔離。第二，委托人的權(quán)利保留權(quán)。一般情況下，委托人需要保留對委托的股權(quán)的控制權(quán)。這種委托人保留了對委托的股權(quán)的控制權(quán)往往因為不符合信托的實質(zhì)要件而不被英國信托法所接受。出于商業(yè)需要，離岸地信托法一般承認(rèn)委托人的權(quán)利保留權(quán)。如開曼信托法第14條第1款規(guī)定了委托人對下列事項的權(quán)利保留或授予，不會導(dǎo)致信托無效：（a）撤銷、變更、修改信托文件或者任何信托及由此產(chǎn)生的權(quán)利的任何權(quán)利；（b）預(yù)留信托財產(chǎn)收益或本金的一般性或特殊性權(quán)利；（c） 信托財產(chǎn)中任何受限制的實體權(quán)益；（d）擔(dān)任信托完全或部分持股公司的董事或理事（director or officer）的權(quán)利；（e）對受托人做出有關(guān)信托財產(chǎn)取得、持有或出售的約束性指導(dǎo)的權(quán)利；（f） 委任、增加或免除任何受托人、保護(hù)人或受益人的權(quán)利；（g）改變信托所適用的法律、管轄法院的權(quán)利；（h）要求受托人僅在獲得委托人或信托契約約定的人同意時方可行使其權(quán)利或裁量權(quán)， 以限制受托人任何權(quán)利或裁量權(quán)執(zhí)行的權(quán)利。第三，稅收因素。對于未和我國簽署雙邊稅收協(xié)定以及給予我國稅收優(yōu)惠的投資目標(biāo)國，可通過在與其有雙邊稅收協(xié)定以及稅收優(yōu)惠的離岸地先設(shè)立股權(quán)信托，通過該股權(quán)信托持股的控股公司再對目標(biāo)國開展投資，從而享受投資目標(biāo)國與離岸地的相關(guān)稅收優(yōu)惠。

（二）離岸股權(quán)信托的設(shè)立程序

設(shè)立離岸股權(quán)信托，民營企業(yè)家作為委托人可將自己的海外投資情況與需求告知精通離岸金融業(yè)務(wù)的律師或者中介機構(gòu)，由律師或者中介機構(gòu)根據(jù)家族財產(chǎn)的保護(hù)與傳承、家族企業(yè)治理、稅收籌劃、慈善制度安排等各種因素進(jìn)行權(quán)衡，做出選擇適合的離岸地的建議， 并幫助委托人搭建全面、精細(xì)的離岸股權(quán)信托架構(gòu)。基本程序如下：第一，先由委托人在適合的離岸地設(shè)立控股公司； 第二，該控股公司收購?fù)顿Y目標(biāo)國公司的股份，或者出于稅收與信息保護(hù)的考慮，在另一離岸地或自由港設(shè)立子公司來收購?fù)顿Y目標(biāo)國公司的股份；第三，將控股公司的股權(quán)委托給離岸地的持牌信托公司，或者在持牌信托公司的輔導(dǎo)下建立私人信托公司（PTC），然后將控股公司的股權(quán)委 托給私人信托公司。由于離岸地的公司法、信托法非常靈活，以上的設(shè)立程序也是非常靈活的， 既可以對已經(jīng)在海外有投資的股權(quán)資產(chǎn)進(jìn)行事后的股權(quán)信托整合，也可以對將要進(jìn)行海外投資的股權(quán)信托架構(gòu)進(jìn)行事先的籌劃。

離岸股權(quán)信托的治理

（一）離岸股權(quán)信托治理所奉行的原則

股權(quán)信托一般面臨如下困境：受托人通常不具備經(jīng)營企業(yè)所需要的專業(yè)知識，委托人及其家族成員不愿意受托人真正介入到家族企業(yè)的經(jīng)營管理之中，受托人作為股東做出決策并最終失敗的情況，可能需要承擔(dān)賠償責(zé)任等。為了解決以上離岸股權(quán)信托的治理問題，各個離岸地分別通過制定受托人條例以及特殊的信托法案，將傳統(tǒng)的股權(quán)信托奉行的“受托人中心主義”原則，改變?yōu)椤岸聲行闹髁x”原則。即離岸股權(quán)信托的治理架構(gòu)需要根據(jù)各個離岸地信托法律對委托人權(quán)利保留、受托人權(quán)利與義務(wù)、受益人的知悉權(quán)進(jìn)行設(shè)計。

（二）VISTA法案的信托治理架構(gòu)解析

BVI 的 VISTA（Virgin Islands Special Trusts Act）（2013年修訂）法案非常典型，該法案在股權(quán)信托的治理方面設(shè)置了如下特殊制度：第一， 對于受托人的信義義務(wù)和權(quán)力進(jìn)行了限制。VISTA 法案規(guī)定公司股東若用其股權(quán)設(shè)立信托，委托人依然享有對公司的實際控制權(quán)。受托人直接持有股權(quán)，但不享有經(jīng)營管理該公司的權(quán)利，因此也就豁免了受托人在信托中相應(yīng)的謹(jǐn)慎義務(wù)；第二，股權(quán)信托的控制權(quán)歸董事會。VISTA法案規(guī) 定了ODRs(Office of Director Rules)，即“董事會規(guī)則”，允許在信托文件中包含誰可以擔(dān)任董事或者選取董事的標(biāo)準(zhǔn)等條款，例如委托人可以規(guī)定董事可以由公司股東的家庭成員擔(dān)任，或規(guī)定由某個指定的人或者專門的委員會負(fù)責(zé)公司董事的選任和撤職等。這種治理架構(gòu)可以實現(xiàn)對家族企業(yè)財產(chǎn)的有效管理與保護(hù)，可以避免整個家族企業(yè)走向分家析產(chǎn)，可以集中整個家族的財富和人才進(jìn)行投資和經(jīng)營，使家族財富的積累效應(yīng)變大；第三，設(shè)立股權(quán)信托的保護(hù)人。為平衡受托人被賦予極大權(quán)力的“任意信托”（Discretionary Trust）制度與受托事務(wù)日益復(fù)雜化而導(dǎo)致的委托人管理能力、承擔(dān)信義責(zé)任能力不足的矛盾，離岸地法律允許委托人可以在設(shè)立保護(hù)性股權(quán)信托的情況下，設(shè)立信托“保護(hù)人”，“保護(hù)人”在家族成員不介入股權(quán)信托管理的情況下，有權(quán)利撤換受托人，對受益人權(quán)益提供保護(hù)。

離岸股權(quán)信托是保護(hù)“走出去”民營企業(yè)家股權(quán)投資的有效手段，但離岸股權(quán)信托架  構(gòu)的搭建非常復(fù)雜，各個離岸地的法律規(guī)定也 都處在較大的變化和發(fā)展中；針對離岸信托，  英美等發(fā)達(dá)國家也出臺了一些例如稅收信息互  換協(xié)議，反洗錢，美國居民全球收入都要報稅 等反制措施，使離岸地的一些功能如“信息保  密”“避稅”等打了一些折扣。但總體說來，前面所說的離岸信托的優(yōu)勢依然存在。同時，由于信托這一工具具有“與人類的想象力”相媲美的功能，未來也將會有更多的適合海外投資需要的離岸信托工具被創(chuàng)造出來，需要我們對這些工具進(jìn)行學(xué)習(xí)和加深理解，最大限度地保護(hù)我們民營企業(yè)家海外投資的安全，實現(xiàn)他們合法的投資目的及信托需求。