虛開發(fā)票罪評析系列之六：虛開普票與專票的刑事裁判規(guī)則需要統(tǒng)一

僅從刑法條文來看，虛開專票的刑期重于虛開普票，虛開增值稅專用發(fā)票罪的最高刑是無期徒刑，虛開發(fā)票罪的最高刑是七年有期徒刑。

但從司法實踐來看，這可能真的是一種錯覺。虛開普票的入刑門檻可能比虛開專票低了許多。究其原因在于，隨著一系列司法政策的出臺，同樣是刑法規(guī)定的“虛開”兩字，被司法機關(guān)進行了區(qū)別性解讀。在虛開專票中，虛開被界定為目的犯和結(jié)果犯，僅僅有虛開的行為還不夠，主觀上還要有偷逃稅款的故意，客觀上必須造成國家稅款的損失；而虛開普票中，虛開仍然被認定為是一種行為犯，主觀上是否有偷逃稅款的故意，客觀上是否必須造成國家稅款的損失，不是定罪的考慮因素。

典型案例

1、蕪湖市中級人民法院（2018）皖02刑終217號智虛開發(fā)票二審刑事裁定書

汪智上訴及其辯護人辯護提出：1、其沒有虛開發(fā)票的故意，其是在國稅無法開票的情況下才找人虛開發(fā)票的，其沒有騙取國家稅款的主觀故意；2、其沒有侵犯稅收征管制度，沒有造成國家稅款損失，不構(gòu)成犯罪；3、其虛開發(fā)票的行為應參照最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復函；4、原判量刑過重。請求二審法院依法改判。

對于汪智上訴及其辯護人辯護提出其不構(gòu)成虛開發(fā)票罪的相關(guān)上訴理由及辯護意見，經(jīng)查：1、本案無證據(jù)證實有掛靠行為的存在，且最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復函所針對的罪名系虛開增值稅專用發(fā)票罪。2、汪智虛開的是不具有抵扣稅款功能的增值稅普通發(fā)票，而非增值稅專用發(fā)票，構(gòu)成虛開發(fā)票罪，非虛開增值稅專用發(fā)票罪。這兩個罪名的構(gòu)罪要件不用，不能基于最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)》征求意見的復函而認為汪智虛開增值稅普通發(fā)票的行為不構(gòu)成虛開發(fā)票罪。3、汪智在明知開票單位與受票單位無真實業(yè)務(wù)往來的情況下，讓他人虛開增值稅普通發(fā)票金額876407元，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪，汪智主觀上是否具有騙取國家稅款的故意以及有無實際造成國家稅收損失并不影響對本罪的認定。因此，對汪智的該項上訴理由及辯護意見不予采納。

2、合肥市瑤海區(qū)人民法院（2017）皖0102刑初1012號徐方長、朱建明虛開發(fā)票一審刑事判決書。

關(guān)于被告人朱建明的辯護人提出被告人朱建明主觀上沒有騙稅、偷稅的目的，客觀上沒有造成國家稅收損失，不應認定被告人朱建明的行為系犯罪的辯護意見。經(jīng)查，被告人朱建明購買虛開的38份增值稅普通發(fā)票（價稅合計3800040元），雖未用于公司平賬后案發(fā)，但被告人朱建明購買虛開的增值稅普通發(fā)票的目的，是用于公司平賬沖抵企業(yè)核算成本，進而影響企業(yè)所得稅款的繳納，并不能認為沒有造成國家稅款的流失。且虛開發(fā)票罪是行為犯，是否具有騙取稅款的目的和客觀上造成稅款損失，不是構(gòu)成該罪的必要條件，不影響認定虛開發(fā)票罪。故辯護人的上述辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)，不予采信。

專票具有抵扣增值稅和企業(yè)所得稅稅前扣除的雙重功能，虛開專票理應受到比虛開普票更加嚴厲的制裁。而這種裁判標準的不統(tǒng)一，產(chǎn)生了明顯的量刑失衡的額問題：大量虛開專票案件的無罪化處理，而一些小額的普票虛開，卻被作為犯罪處理。根據(jù)“出罪舉重以明輕”的基本法理，盡管現(xiàn)行的司法政策都是針對專票做出的，但在虛開普票的處理上，也應當保持“不劣于”虛開專票的認定標準。比如，主觀上要有逃稅的目的，客觀上要有稅款損失。如果不是這樣，就會導致裁判的極度不公。一邊是巨額的精心策劃的專票循環(huán)虛開案件，處心積慮，最后卻不作為犯罪處理；一邊是購貨拿不到發(fā)票或者索取工程款需要發(fā)票，而通過小卡片買了幾張發(fā)票，未入賬也被認定為虛開普票犯罪。

從刑法條文也可以看出，立法者并未對普票與專票的虛開做出特殊的區(qū)分。主觀的逃稅故意和客觀的逃稅結(jié)果，經(jīng)過一次次的講話，已經(jīng)顯著提高了虛開專票的認定標準。既然已經(jīng)這樣了，為了保持刑法形式上的一致性，索性把普票的虛開定罪標準也一并提高好了。