勞務(wù)派遣中的虛開判定與風(fēng)險應(yīng)對案

勞務(wù)派遣用工方式靈活、便利，能為企業(yè)大幅減少事務(wù)性工作，同時能夠節(jié)約用工成本，還可避免與被派遣勞動者在人事（勞動）關(guān)系上出現(xiàn)糾紛，因而受到各行各業(yè)的青睞。然而在實務(wù)中，勞務(wù)派遣用工發(fā)生涉稅風(fēng)險，尤其是虛開風(fēng)險的情況時有發(fā)生。本文通過一則勞務(wù)派遣虛開刑事案例，分析法院針對不同情況下的虛開認(rèn)定，并進一步分析勞務(wù)派遣單位被定性虛開，但用工行為真實發(fā)生的，用工單位應(yīng)如何抗辯。

一、案情簡介
哈爾濱市甲公司成立于2007年11月30日 ，經(jīng)營范圍為勞務(wù)派遣，勞務(wù)服務(wù)，勞務(wù)咨詢，社會保險與公積金代繳代辦等。2015年7月29日，哈爾濱市道里區(qū)人民檢察院以起訴書指控被告單位甲公司，被告人孟某某、盧某某犯虛開發(fā)票罪，向哈爾濱市道里區(qū)人民法院提起公訴。公訴機關(guān)指控孟某某在2014年8月至10月甲公司經(jīng)營期間，在沒有實際發(fā)生勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的情況下，指使公司職員盧某某向中海經(jīng)測公司、宏程寶泰公司、水利水電公司、海泰導(dǎo)航公司、正陽家電公司等五家單位虛開了27份勞務(wù)費發(fā)票。法院審理認(rèn)定甲公司與哈爾濱宏程寶泰公司、黑龍江水利水電公司、哈爾濱海泰導(dǎo)航公司、黑龍江正陽家電公司等四家公司未發(fā)生真實業(yè)務(wù)，開具的勞務(wù)發(fā)票系虛開，判決甲公司、孟某某、盧某某構(gòu)成虛開發(fā)票罪。

二、各方觀點
爭議焦點：甲公司向涉案五家公司開具勞務(wù)發(fā)票是否屬于虛開。

檢察院觀點：孟某某經(jīng)營甲公司未獲得相關(guān)勞務(wù)派遣經(jīng)營資質(zhì)、沒有實際發(fā)生勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，所開具發(fā)票應(yīng)認(rèn)定為虛開。

甲公司觀點：公司為中海經(jīng)測等五家公司開具發(fā)票，與實際業(yè)務(wù)相符，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

法院觀點：甲公司與中海經(jīng)測公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，另結(jié)合工資表等證據(jù)，可以認(rèn)定雙方發(fā)生了真實業(yè)務(wù)，甲公司為中海經(jīng)測公司開具的15份發(fā)票不應(yīng)認(rèn)定為虛開。甲公司與宏程寶泰公司、海泰導(dǎo)航公司雖有工資表但未簽訂勞務(wù)派遣合同；甲公司與水利水電公司雖簽訂勞務(wù)派遣合同，但該合同是水利水電公司勞務(wù)結(jié)束后簽定的，且又無工資單及相關(guān)勞務(wù)人員情況證明；甲公司與正陽家電公司無有效勞務(wù)派遣合同及相關(guān)勞務(wù)人員情況證明；因此公司與上述四家公司未發(fā)生真實業(yè)務(wù)，開具勞務(wù)發(fā)票的行為構(gòu)成虛開發(fā)票罪。

三、法律分析
（一）未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議不必然否認(rèn)交易的真實性，不能以此認(rèn)定虛開
根據(jù)《發(fā)票管理辦法》第二十二條第二款第（二）項的規(guī)定，讓他人為自己開具與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票的行為是虛開發(fā)票行為。而參照《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定>的若干問題的解釋》（法發(fā)[1996]30號）第一條的規(guī)定，沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”。因此，有無真實應(yīng)稅勞務(wù)的發(fā)生，是認(rèn)定勞務(wù)派遣用工是否構(gòu)成虛開的關(guān)鍵。

本案中，從法院的判決可以看出，法院判定是否構(gòu)成虛開同樣是從雙方有無實際業(yè)務(wù)發(fā)生來判斷的，而對于是否有實際業(yè)務(wù)發(fā)生則是主要考量雙方是否簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議、是否有工資表及相關(guān)勞務(wù)人員情況證明等因素。但是，未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議并不等于業(yè)務(wù)未真實發(fā)生，法院以未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議而直接判斷勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)未真實發(fā)生難以令人信服。

勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣用工中，勞務(wù)派遣單位和用工單位對派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費等事項簽訂的協(xié)議。未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議違反《勞動合同法》的規(guī)定，可根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進行處罰。但是法院不應(yīng)以未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由否認(rèn)業(yè)務(wù)真實存在，企業(yè)若能夠提供相關(guān)勞務(wù)人員工資單、社會保險繳費情況、人員情況說明等材料相互印證，證明雙方確實存在實際業(yè)務(wù)，法院應(yīng)予以認(rèn)可。本案中甲公司為宏程寶泰公司、海泰導(dǎo)航公司開具發(fā)票，如能夠提供相關(guān)勞務(wù)人員情況證明、工資單、社會保險繳納情況等證明勞務(wù)真實發(fā)生，不應(yīng)認(rèn)定為虛開。

（二）勞務(wù)派遣單位被定性為虛開后，用工單位作為受票方面臨風(fēng)險
在勞務(wù)派遣單位被認(rèn)定為虛開發(fā)票后，作為受票方的用工單位也經(jīng)常直接被認(rèn)定為虛開而追究法律責(zé)任，此外，用工單位用虛開發(fā)票在企業(yè)所得稅稅前扣除還面臨被認(rèn)定為偷稅的風(fēng)險，對此，受票方應(yīng)高度重視，積極采取措施維護自身合法權(quán)益。

1、不能因開票方（勞務(wù)派遣單位）被定性虛開而直接追究受票方虛開責(zé)任

《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<稅收違法案件發(fā)票協(xié)查管理辦法（試行）>的通知》（稅總發(fā)[2013]66號）第九條規(guī)定：“已確定虛開發(fā)票案件的協(xié)查，委托方應(yīng)當(dāng)按照受托方一戶一函的形式出具《已證實虛開通知單》及相關(guān)證據(jù)資料，并在所附發(fā)票清單上逐頁加蓋公章，隨同《稅收違法案件協(xié)查函》寄送受托方”。第十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，受托方應(yīng)當(dāng)按照《稅務(wù)稽查工作規(guī)程》有關(guān)規(guī)定立案檢查：（一）委托方已開具《已證實虛開通知單》的；……”

據(jù)上述規(guī)定，開票方被定性虛開，僅能作為稅務(wù)稽查立案線索，而不能直接認(rèn)定受票方構(gòu)成虛開。稅務(wù)機關(guān)在對受票方的行為定性時，需對受票方主觀上是否知情，用工行為是否真實發(fā)生進一步核查，不能因開票方被定性虛開而直接追究受票方虛開責(zé)任。

2、用工單位能夠證明勞務(wù)費真實發(fā)生的，勞務(wù)費支出可以稅前扣除，不構(gòu)成偷稅

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第八條、《企業(yè)所得稅法實施條例》第二十七條、第三十四條之規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除，企業(yè)發(fā)生的合理的工資薪金支出準(zhǔn)予扣除。在中國二十二冶集團與唐山市稽查局、稅務(wù)局“取得的虛開發(fā)票能否作為合理的工資、薪金稅前列支”一案中，二審法院認(rèn)為：稅務(wù)機關(guān)對二十二冶集團列支的145,422,763.12元屬于給職工支付的工資并無異議，以取得虛開發(fā)票不得稅前列支并認(rèn)定二十二冶集團構(gòu)成偷稅違反前述規(guī)定，作出的稅務(wù)處理決定理據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。因此，用工單位能夠證明用工行為真實發(fā)生，支付給勞動者的工資、薪金、社會保險費用等能夠提供有效證明的，應(yīng)將相應(yīng)證據(jù)向稅務(wù)機關(guān)提交，支出部分可以稅前扣除，且不構(gòu)成偷稅。