【連載】可口可樂有點(diǎn)冤

一、掉進(jìn)夾縫中

可口可樂1996年與IRS和解時(shí)，同意了10-50-50的利潤分割方法，這一方法保證了絕大部分的利潤屯積在愛爾蘭等供應(yīng)點(diǎn)，享受12.5%的低稅率以及其它稅務(wù)優(yōu)惠。（請(qǐng)參考上一篇你喝的不是可樂，是稅務(wù)籌劃）IRS對(duì)此相安無事，直到2015年。

  

  

1996年至2015這20年間IRS不動(dòng)聲色，美國財(cái)政部卻在加緊修改轉(zhuǎn)讓定價(jià)法規(guī)。2006年8月美國財(cái)政部通過了關(guān)于無形資產(chǎn)的稅務(wù)規(guī)章，明確了根據(jù)法律所有權(quán)來判斷無形資產(chǎn)的歸屬，該規(guī)章于當(dāng)年開始生效。此后，國際法下的轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)則也發(fā)生了翻天覆地的變化。2015年10月OECD發(fā)布了稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）報(bào)告，報(bào)告中第8-10項(xiàng)行動(dòng)計(jì)劃標(biāo)題為《確保轉(zhuǎn)讓定價(jià)結(jié)果與價(jià)值創(chuàng)造相匹配》（以下簡(jiǎn)稱“第8-10項(xiàng)BEPS報(bào)告”），旨在防止跨國公司通過轉(zhuǎn)讓定價(jià)來向低稅率地區(qū)轉(zhuǎn)移利潤。第8項(xiàng)行動(dòng)計(jì)劃針對(duì)無形資產(chǎn)，明確指出了重視實(shí)際功能，淡化法律所有權(quán)的原則：

關(guān)聯(lián)企業(yè)僅擁有無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)，并不能使其享有利用無形資產(chǎn)所帶來的收益；關(guān)聯(lián)企業(yè)執(zhí)行與無形資產(chǎn)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)、和利用（Development, Enhancement, Maintenance, Protection & Exploitation, 簡(jiǎn)稱“DEMPE”）相關(guān)的重要價(jià)值創(chuàng)造功能時(shí)應(yīng)獲得恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

第8-10項(xiàng)BEPS報(bào)告直接修訂了OECD的《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》。此后OECD發(fā)布了2017版《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》，將第8-10項(xiàng)BEPS報(bào)告的內(nèi)容正式寫入其中的第六章（第8-10項(xiàng)BEPS報(bào)告以及2017版《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》以下全稱“《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》”）?！掇D(zhuǎn)讓定價(jià)指南》雖然是“軟法”，但也是國際法的組成部分，OECD鼓勵(lì)各國更新各自國內(nèi)法以跟上國際法的進(jìn)展。在涉及無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)方面，美國稅法雖然已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于國際法，美國政府一直表示擁護(hù)《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》，但至今無意及時(shí)跟進(jìn)，這就造成了美國國內(nèi)法與國際法脫節(jié)。

  

2015年可口可樂公司發(fā)布公告稱IRS對(duì)其2007-2009年的申報(bào)表進(jìn)行稽查，并通知補(bǔ)稅34億美元，理由是以往的利潤分割方法過度補(bǔ)償了供應(yīng)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)利潤調(diào)整回美國總公司。這兩個(gè)時(shí)點(diǎn)很有意思。2015年是OEDE發(fā)布第8-10項(xiàng)BEPS報(bào)告的當(dāng)年，2007年則是美國財(cái)政部修訂的轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)章生效的第二年?？煽诳蓸饭旧怀哆M(jìn)國際法與國內(nèi)法的夾縫中遭受碾壓。

  

可口可樂當(dāng)然不服，于2018年向稅務(wù)法院提起訴訟。漫長(zhǎng)的訴訟牽動(dòng)了全世界轉(zhuǎn)讓定價(jià)專業(yè)人士的目光。訴訟雙方的證人個(gè)個(gè)都如雷貫耳。IRS害怕自己的稅務(wù)干部壓不住場(chǎng)子，動(dòng)用了18個(gè)外援出庭作證，這18個(gè)辯方證人有名牌大學(xué)教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、營銷專家、行業(yè)專家、會(huì)計(jì)師、當(dāng)然還有稅務(wù)律師。其中IRS一方最搶眼的證人是T·司各特·牛倫（T. Scott Newlon ) 博士。牛博士當(dāng)然很牛，普林斯頓大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士畢業(yè)、曾任KPMG合伙人，現(xiàn)任財(cái)政部高級(jí)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，是美國1994年轉(zhuǎn)讓定價(jià)法規(guī)的主要起草者。

  

二、牛博士的靈魂拷問

2020年11月18日，美國稅務(wù)法院法官阿爾伯特·勞伯(Albert Lauber)判決支持IRS的立場(chǎng)，要求可口可樂公司就2007至2009年期間補(bǔ)稅34億美元，一分也不能少。勞伯法官，江湖人稱“阿老師”（Scolar Al），其判決意見洋洋灑灑共229頁，創(chuàng)下一項(xiàng)紀(jì)錄。

  

在判決書中，阿老師認(rèn)為TCCC作為公司全部商標(biāo)和其它無形資產(chǎn)的法律所有人，占據(jù)了品牌價(jià)值的主要部分。供應(yīng)點(diǎn)只是承擔(dān)合約制造商的功能，但是卻保留了供應(yīng)濃縮液過程中獲得利潤的絕大部分，這是不合理的。之前計(jì)算特許權(quán)使用費(fèi)用時(shí)采用的利潤分割法適用于交易的關(guān)聯(lián)雙方同時(shí)擁有獨(dú)特?zé)o形資產(chǎn)的情形?，F(xiàn)實(shí)情況是，獨(dú)特?zé)o形資產(chǎn)歸TCCC單方擁有，并不因此利潤分割法并不合適，原先算出的利潤必須進(jìn)行調(diào)整，將多出的利潤調(diào)整到TCCC。

  

那么供應(yīng)點(diǎn)利潤水平多少合適呢？阿老師接受了IRS以供應(yīng)點(diǎn)為分析對(duì)象，采用可比利潤方法（CPM）來衡量供應(yīng)點(diǎn)利潤水平的做法。IRS證人牛博士說，可口可樂體系很復(fù)雜，供應(yīng)點(diǎn)卻很簡(jiǎn)單，它只從事常規(guī)性的制造，只把從TCCC買到的配料根據(jù)制造規(guī)范進(jìn)行混合，從實(shí)質(zhì)上來講供應(yīng)點(diǎn)只不過是合約制造商而已，這種情況下CPM就非常合適。接下來該去找可比公司。牛博士說，遠(yuǎn)在天邊，近在眼前，供應(yīng)點(diǎn)制造濃縮液和裝瓶商制造飲料差不多，不就是加水加糖攪拌加汽灌裝包裝，利潤水平也應(yīng)當(dāng)差不多，就用第三方裝瓶商做可比公司吧。

  

法官阿老師簡(jiǎn)直就是牛博士的粉絲，先認(rèn)可了CPM，又認(rèn)可了用第三方裝瓶商做可比公司。阿老師說，裝瓶商和供應(yīng)點(diǎn)之間非常具有可比性，因?yàn)樗麄兩硖幫恍袠I(yè)面臨同樣的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，同TCCC之間的合同以及經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不相上下，都是利用TCCC無形資產(chǎn)開展運(yùn)營，并且收入都來源于TCCC平臺(tái)下的飲料銷售，用它來做可比公司再合適不過啦。

  

這么一算可了不得。裝瓶商的資產(chǎn)回報(bào)率（ROA）的平均水平（值）是18%，而7個(gè)供應(yīng)點(diǎn)中有6個(gè)都超過了90%，只有埃及供應(yīng)點(diǎn)例外，是虧損。暴利的6個(gè)供應(yīng)點(diǎn)中，愛爾蘭和巴西最夸張，資產(chǎn)回報(bào)率分別是215%和182%。于是牛博士發(fā)出了靈魂拷問：只是常規(guī)制造商的供應(yīng)點(diǎn)，憑什么成了全球最賺錢的食品飲料公司？甚至比擁有無形資產(chǎn)搖錢樹的TCCC還賺的多？

  

按照牛博士的算法，越過18%的利潤就應(yīng)當(dāng)調(diào)整，這樣算下來七個(gè)供應(yīng)點(diǎn)凈調(diào)出95億美元（其中埃及供應(yīng)點(diǎn)要調(diào)入），大頭是愛爾蘭（62億美元）和巴西（18億美元）。按照35%的公司所得稅率計(jì)算，要補(bǔ)稅34億美元。

  

三、為他人做嫁衣裳

可口可樂說，你有沒有搞錯(cuò)??！憑什么說供應(yīng)點(diǎn)沒有無形資產(chǎn)？供應(yīng)點(diǎn)擁有上百億的營銷型無形資產(chǎn)你有沒有看見？因?yàn)橛羞@么重要而且獨(dú)特的無形資產(chǎn)，CPM方法并不適用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用原先的利潤分割法，按10－50－50來分割利潤；退一步講，即使非要用CPM方法計(jì)算供應(yīng)點(diǎn)的獨(dú)立交易原則利潤水平，這些無形資產(chǎn)的價(jià)值也必須記入供應(yīng)點(diǎn)的資產(chǎn)總額之中，這樣按照ROA算出的利潤水平會(huì)遠(yuǎn)高于牛博士的數(shù)字。

牛博士說，供應(yīng)點(diǎn)在無形資產(chǎn)在哪里？在政府部門登記了嗎？在賬上記了嗎？在合同中約定了嗎？我只看到所有無形資產(chǎn)都登記在TCCC名下，沒有登記在供應(yīng)點(diǎn)的名下。TCCC是可口可樂、芬達(dá)、雪碧等所有商標(biāo)的登記所有人，也是美學(xué)設(shè)計(jì)、包裝材料、飲料成分、制造過程所有專利的登記所有人，此外TCCC還擁有可口可樂公司所有的秘密配方、受產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制造規(guī)范，公司研發(fā)產(chǎn)生的所有無形資產(chǎn)也歸TCCC所有。TCCC還是裝瓶商合同的簽約方，因此擁有對(duì)分銷體系的最終所有權(quán)。TCCC/出口公司與與服務(wù)公司的協(xié)議中明確規(guī)定，所有營銷概念，包括第三方創(chuàng)造的營銷概念也是出口公司的財(cái)產(chǎn)，這就證明了TCCC對(duì)所有無形資產(chǎn)，包括營銷性無形資產(chǎn)擁有所有權(quán)。

可口可樂公司一方說，無形資產(chǎn)這個(gè)東西需要維護(hù)的，尤其是品牌需要持續(xù)的宣傳，否則它就會(huì)貶值。雖然商標(biāo)注冊(cè)在TCCC名下，供應(yīng)點(diǎn)卻在持續(xù)地開展廣告宣傳，以維護(hù)其價(jià)值。這一方面供應(yīng)點(diǎn)已經(jīng)花費(fèi)了上百億的資金，沒有功勞也有苦勞吧，難道就沒有擁有這些無形資產(chǎn)嗎？牛博士說，從法律上來說無形資產(chǎn)不在供應(yīng)點(diǎn)名下，供應(yīng)點(diǎn)花了這么多錢只是提升了TCCC的無形資產(chǎn)價(jià)值，為他人做嫁衣裳，不能算自己擁有無形資產(chǎn)。

牛博士這種說法是根據(jù)美國的國內(nèi)法來的，但是明顯違背了《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》規(guī)定的原則。根據(jù)《轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》，盡管TCCC擁有無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)，但這并不足以支持TCCC取得相關(guān)無形資產(chǎn)帶來的全部回報(bào)，需要進(jìn)一步分析供應(yīng)點(diǎn)執(zhí)行與無形資產(chǎn)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)、和利用（Development, Enhancement, Maintenance, Protection & Exploitation, 簡(jiǎn)稱“DEMPE”）相關(guān)的重要價(jià)值創(chuàng)造功能的情況，并根據(jù)供應(yīng)點(diǎn)執(zhí)行的功能（考慮到使用的資產(chǎn)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)）承認(rèn)其獲得無形資帶來的恰當(dāng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

  

法官阿老師眼中只有美國國內(nèi)法，全盤接受了牛博士的意見。阿老師說：

“供應(yīng)點(diǎn)沒有無形資產(chǎn)，即使有也只擁有很少的有價(jià)值的無形資產(chǎn)。它們與TCCC之間的協(xié)議明確規(guī)定所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸TCCC，供應(yīng)點(diǎn)只擁有有限的權(quán)利來使用TCCC的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來制造以及分銷濃縮液。供應(yīng)點(diǎn)的賬上，尤其是愛爾蘭供應(yīng)點(diǎn)上的賬上，并不體現(xiàn)不應(yīng)無形資產(chǎn)。巴西的供應(yīng)點(diǎn)倒是有少量無形資產(chǎn)，但也只是與當(dāng)?shù)仄放葡嚓P(guān)。TCCC和供應(yīng)點(diǎn)之間的協(xié)議給予供應(yīng)點(diǎn)制造和分銷濃縮液的權(quán)利，TCCC稱之為“特許權(quán)利”。但是TCCC可以隨時(shí)終止這種權(quán)利。此外，所有的分銷點(diǎn)都沒有所在地區(qū)的獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，而且沒有保證享有生產(chǎn)濃縮液的權(quán)利。事實(shí)上1986年到2009年，TCCC終止或者轉(zhuǎn)走了多個(gè)供應(yīng)點(diǎn)的業(yè)務(wù)，并且沒有給被轉(zhuǎn)走的供應(yīng)點(diǎn)以任何補(bǔ)償，這就證明了供應(yīng)點(diǎn)的特許權(quán)利是沒有保障的，因而也不構(gòu)成無形資產(chǎn)?！?/font>

可口可樂是一個(gè)大寫的不服，要上訴?？礋狒[不嫌事大，好戲才剛開場(chǎng)，吃瓜群眾們抓一盤瓜子，打開一罐可樂，且等精彩繼續(xù)。容我找一下可口可樂，要點(diǎn)廣告費(fèi)。

關(guān)于作者：Patrick Zhao,國際稅務(wù)咨詢師。從業(yè)近30年，專長(zhǎng)國際稅務(wù)以及資本市場(chǎng)稅務(wù)咨詢。

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已經(jīng)精讀了這篇文章，期待續(xù)集。

無形資產(chǎn)籌劃很有意思。