勞務(wù)派遣涉嫌虛開法律風(fēng)險解析

編者按 ：勞務(wù)派遣用工方式靈活、便利，能為企業(yè)大幅減少事務(wù)性工作、節(jié)約用工成本，避免與被派遣勞動者在人事（勞動）關(guān)系上可能出現(xiàn)的糾紛，受到各行各業(yè)所青睞。實(shí)務(wù)中，不少用工單位因難以分辨勞務(wù)派遣公司資質(zhì)，在簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》環(huán)節(jié)存在瑕疵等原因，導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工存在虛開風(fēng)險。本期華稅律師以一則勞務(wù)派遣虛開刑事案例，分析法院裁判針對不同情況下的虛開認(rèn)定，從法律關(guān)系、實(shí)質(zhì)課稅原則等角度分析，違反《勞動合同法》的勞務(wù)派遣用工并不必然構(gòu)成偷稅、虛開，以饗讀者。

一、案例引入
哈爾濱保興勞務(wù)派遣有限公司（以下稱保興勞務(wù)派遣公司），成立于2007年11月30日 ，經(jīng)營范圍為：勞務(wù)派遣，勞務(wù)服務(wù)，勞務(wù)咨詢，社會保險與公積金代繳代辦等，孟某某為實(shí)際控制人。2014年8月至10月間哈爾濱保興勞務(wù)派遣有限公司為黑龍江中海經(jīng)測空間信息技術(shù)有限公司（以下稱中海經(jīng)測公司）、哈爾濱宏程寶泰經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱宏程寶泰公司）、黑龍江省水利水電工程總公司（以下稱水利水電公司）、哈爾濱海泰導(dǎo)航與測控技術(shù)有限公司（以下稱海泰導(dǎo)航公司）、黑龍江正陽家電有限公司（以下稱正陽家電公司）等五家單位開具的勞務(wù)費(fèi)發(fā)票，被哈爾濱市道里區(qū)人民檢察院以犯虛開發(fā)票罪，于2015年7月29日向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鸸V。

二、爭議焦點(diǎn)及各方觀點(diǎn)
檢察院指控依據(jù)：

2014年8月至10月間，孟某某經(jīng)營保興勞務(wù)派遣公司未獲得相關(guān)勞務(wù)派遣經(jīng)營資質(zhì)、沒有實(shí)際發(fā)生勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，所開具發(fā)票應(yīng)認(rèn)定為虛開。

保興勞務(wù)派遣公司抗辯要點(diǎn)：

2014年8月至10月間，我公司為中海經(jīng)測等五家公司開具發(fā)票，與實(shí)際業(yè)務(wù)相符，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

法院裁判觀點(diǎn)：

該法院認(rèn)定虛開的主要因素為勞務(wù)派遣用工雙方是否有實(shí)際業(yè)務(wù)發(fā)生，而是否簽訂勞務(wù)派遣合同、是否有工資表及相關(guān)勞務(wù)人員情況證明等，成為“實(shí)際業(yè)務(wù)發(fā)生”的關(guān)鍵考量因素。

三、華稅觀點(diǎn)
（一）不應(yīng)因勞務(wù)派遣用工模式違反《勞動合同法》而否認(rèn)業(yè)務(wù)真實(shí)發(fā)生,未造成國家稅款損失不應(yīng)認(rèn)定為虛開、偷稅

1、業(yè)務(wù)真實(shí)發(fā)生，未簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議等違反《勞動合同法》的行為不必然否認(rèn)真實(shí)交易

《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條第二款第（二）項(xiàng)“讓他人為自己開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票”的是虛開發(fā)票行為。最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》的若干問題的解釋（法發(fā)(1996)30號）規(guī)定：一、具有下列行為之一的，屬于“虛開增值稅專用發(fā)票”：（1）沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票；……因此，有無真實(shí)應(yīng)稅勞務(wù)的發(fā)生，是認(rèn)定勞務(wù)派遣用工是否構(gòu)成虛開的關(guān)鍵。

《勞務(wù)派遣協(xié)議》是勞務(wù)派遣用工中，勞務(wù)派遣單位和用工單位對派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)等事項(xiàng)簽訂的協(xié)議。未簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》違反的是《勞動合同法》第五十九條的規(guī)定，可根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。法院判決不應(yīng)以未簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》為由否認(rèn)業(yè)務(wù)真實(shí)存在，企業(yè)若能夠提供相關(guān)勞務(wù)人員工資單、社會保險繳費(fèi)情況、人員情況說明等材料相互印證，證明雙方確實(shí)存在實(shí)際業(yè)務(wù)，法院應(yīng)予以認(rèn)可。案例當(dāng)中保興勞務(wù)派遣公司為宏程寶泰公司、海泰導(dǎo)航公司開具發(fā)票，如能夠提供相關(guān)勞務(wù)人員人員情況證明、工資單、社會保險繳納情況等證明勞務(wù)真實(shí)發(fā)生，不應(yīng)認(rèn)定為虛開。

2.差額納稅是遵循實(shí)質(zhì)課稅原則的體現(xiàn)，扣繳義務(wù)人已履行扣繳義務(wù)，并不因?yàn)檫x擇差額納稅造成國家稅款損失

實(shí)質(zhì)課稅原則指對于某種情況不能僅根據(jù)其外表和形式確定是否應(yīng)予課稅，而應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況，尤其應(yīng)當(dāng)根據(jù)其經(jīng)濟(jì)目的和經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)質(zhì)，判斷是否符合課稅的要素，以求公平、合理、有效地進(jìn)行課稅。根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步明確全面推開營改增試點(diǎn)有關(guān)勞務(wù)派遣服務(wù)、收費(fèi)公路通行費(fèi)抵扣等政策的通知》（財稅[2016]47號）提供勞務(wù)派遣服務(wù)可以選擇差額納稅，以取得的全部價款和價外費(fèi)用，扣除代用工單位支付給勞務(wù)派遣員工的工資、福利和為其辦理社會保險及住房公積金后的余額為銷售額，按照簡易計稅方法依5%的征收率計算繳納增值稅。該條款正是實(shí)質(zhì)課稅原則的體現(xiàn)，若勞務(wù)派遣用工模式即使違反《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，但是已經(jīng)根據(jù)《個人所得稅法》、《稅收征管法》履行代扣代繳義務(wù)，未造成國家稅款的流失，不應(yīng)認(rèn)定為虛開、偷稅。

關(guān)于勞務(wù)派遣用工模式的代扣代繳義務(wù)人，根據(jù)《關(guān)于個人所得稅偷稅案件查處中有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（國稅函[1996]602號）的規(guī)定，勞務(wù)派遣用工的扣繳義務(wù)人應(yīng)為“對所得的支付對象和支付數(shù)額有決定權(quán)的單位和個人”，以上可知，不論是勞務(wù)派遣單位還是用工單位，只要對相關(guān)勞務(wù)人員支付的數(shù)額有決定權(quán)，應(yīng)認(rèn)定為代扣代繳義務(wù)人。

（二）如勞務(wù)派遣公司開具發(fā)票被證實(shí)虛開，用工單位作為受票方的法律責(zé)任

1、能夠證明業(yè)務(wù)真實(shí)性+取得發(fā)票為善意——補(bǔ)繳稅款

勞務(wù)派遣用工模式中，用工單位取得已被證實(shí)虛開的增值稅發(fā)票，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》（國稅發(fā)[2000]187號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人善意取得虛開增值稅專用發(fā)票已抵扣稅款加收滯納金問題的批復(fù)》（國稅函[2007]1240號）的規(guī)定，若發(fā)票注明提供勞務(wù)的金額及稅額等全部內(nèi)容與實(shí)際相符，且沒有證據(jù)表明用工單位知道勞務(wù)派遣單位提供的發(fā)票是以非法手段取得的，不以偷稅或者騙取出口退稅論處；不適用《稅收征管法》第三十二條的規(guī)定，不得加收滯納金。但應(yīng)作進(jìn)項(xiàng)稅額轉(zhuǎn)出，補(bǔ)繳稅款。

2、無法證明善意被認(rèn)定為不合規(guī)發(fā)票的——補(bǔ)繳稅款+滯納金

用工單位取得虛開的增值稅發(fā)票，無法證明善意的，取得的增值稅扣稅憑證被認(rèn)定為不合規(guī)發(fā)票的，根據(jù)《增值稅暫行條例》第九條、《國家稅務(wù)總局公告2012年第33號》，納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票，不得作為增值稅合法有效的扣稅憑證抵扣其進(jìn)項(xiàng)稅額。因不得抵扣而補(bǔ)繳的稅款從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金；同時，取得的不合規(guī)發(fā)票不得作為有效稅前扣除憑證，列支的費(fèi)用、成本不得在企業(yè)所得稅前不得扣除，需調(diào)整補(bǔ)繳企業(yè)所得稅，并且從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。

3、利用勞務(wù)派遣單位為自己虛開發(fā)票，應(yīng)承擔(dān)虛開刑事責(zé)任

實(shí)務(wù)中，為套取資金用于員工工資、獎金發(fā)放，逃避稅款繳納是常見虛開的原因，在無實(shí)際勞務(wù)服務(wù)業(yè)務(wù)的情況下，利用勞務(wù)派遣單位為自己虛開增值稅發(fā)票、套取現(xiàn)金情節(jié)嚴(yán)重，將觸犯刑法，面臨刑事責(zé)任風(fēng)險。

根據(jù)《刑法》第二百零五條、法發(fā)(1996)30號的規(guī)定，沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應(yīng)稅勞務(wù)而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發(fā)票均屬于“虛開”，根據(jù)《刑法》第二百零五條、《最高人民法院關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（法[2018]226號）的規(guī)定，根據(jù)虛開增值稅專用發(fā)票數(shù)額，重則可判處無期徒刑，并處罰金；虛開增值稅普通發(fā)票情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，根據(jù)《刑法》第二百零五條構(gòu)成虛開發(fā)票罪，根據(jù)虛開增值稅普通發(fā)票數(shù)額，可判處至7年有期徒刑，并處罰金。犯前款罪。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。