稅務風險防范中的對外支付特許權(quán)使用費的問題（1）

Ⅰ. “IT支持費”的性質(zhì)判定

1. “IT Service Fee”—what’s indeed in it?

		There can be variable types of information technology services other than software!
		It is vital important to have a clear and proper description of the content in the IT related charge agreement!

2. 中國稅收政策

支付總部集中外購軟件

《國家稅務總局關于外商提供計算機軟件使用權(quán)所收取的使用費 征稅問題的批復》 國稅函發(fā)[1994]304號   1994年6月14日   北京市稅務局： 1994年6月1日京稅外[1994]343號《關于對外商提供計算機軟件的使用所收取的使用費征稅問題的請示》收悉，關于外商向中國境內(nèi)用戶售讓計算機軟件或提供計算機軟件使用權(quán)征稅問題，我局曾以財稅字[1986]235號做出規(guī)定，現(xiàn)對該文第1條的有關內(nèi)容進一步明確如下： 一、外商以提供專利或版權(quán)使用許可形式向中國境內(nèi)用戶提供計算機軟件使用權(quán)，或雖然計算機軟件未作為專利權(quán)或版權(quán)，但以對其使用范圍、方式和期限等規(guī)定限制性條款的形式向中國境內(nèi)用戶提供計算機軟件使用權(quán)，對外商由此所收取的使用費應作為特許權(quán)使用費所得征收所得稅。 二、凡外商向中國境內(nèi)用戶轉(zhuǎn)讓計算機軟件不是采取提供使用僅方式，對軟件使用沒有規(guī)定任何限定條件的，對外商由此所取得的收入，可作為銷售計算機附屬產(chǎn)品的收入，不征收所得稅。
		該文件已被《國家稅務總局關于公布全文失效廢止部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號）自2011年1月4日起全文廢止。
		然而，中國稅務機關仍然有著支付“軟件使用費”就是特許權(quán)使用費的慣性思維。

支付總部代為開發(fā)系統(tǒng)費用？

《關于執(zhí)行稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款有關問題的通知》 國稅函[2009]507號   四、在服務合同中，如果服務提供方提供服務過程中使用了某些專門知識和技術，但并不轉(zhuǎn)讓或許可這些技術，則此類服務不屬于特許權(quán)使用費范圍。但如果服務提供方提供服務形成的成果屬于稅收協(xié)定特許權(quán)使用費定義范圍，并且服務提供方仍保有該項成果的所有權(quán)，服務接受方對此成果僅有使用權(quán)，則此類服務產(chǎn)生的所得，適用稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款的規(guī)定。
		基于該文件，總部IT部門根據(jù)中國子公司提出的業(yè)務要求開發(fā)某些特定的應用并charge back 開發(fā)成本將有可能被認定為收取特許權(quán)使用費。
		Further questions, 總部提供開發(fā)服務真的屬于稅收協(xié)定特許權(quán)使用費定義范圍嗎？總部（服務提供供方）真的保有該項成果的“所有權(quán)”嗎？

支付軟件維護服務？

《關于執(zhí)行稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款有關問題的通知》 國稅函[2009]507號   2009年9月14日 二、稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款定義中所列舉的有關工業(yè)、商業(yè)或科學經(jīng)驗的情報應理解為專有技術，一般是指進行某項產(chǎn)品的生產(chǎn)或工序復制所必需的、未曾公開的、具有專有技術性質(zhì)的信息或資料（以下簡稱專有技術）。 三、與專有技術有關的特許權(quán)使用費一般涉及技術許可方同意將其未公開的技術許可給另一方，使另一方能自由使用，技術許可方通常不親自參與技術受讓方對被許可技術的具體實施,并且不保證實施的結(jié)果。被許可的技術通常已經(jīng)存在，但也包括應技術受讓方的需求而研發(fā)后許可使用并在合同中列有保密等使用限制的技術。 五、在轉(zhuǎn)讓或許可專有技術使用權(quán)過程中如技術許可方派人員為該項技術的使用提供有關支持、指導等服務并收取服務費，無論是單獨收取還是包括在技術價款中，均應視為特許權(quán)使用費，適用稅收協(xié)定特許權(quán)使用費條款的規(guī)定。但如上述人員的服務已構(gòu)成常設機構(gòu)，則對服務部分的所得應適用稅收協(xié)定營業(yè)利潤條款的規(guī)定。如果納稅人不能準確計算應歸屬常設機構(gòu)的營業(yè)利潤，則稅務機關可根據(jù)稅收協(xié)定常設機構(gòu)利潤歸屬原則予以確定。
			“Technology licensing”! not applicable for software usage
			經(jīng)常有人誤用在“軟件維護服務”上！

《國家稅務總局關于外國企業(yè)在華提供信息系統(tǒng)的運行維護及 咨詢服務征稅問題的批復》 國稅函[2005]912號   2005年9月25日   廣東省地方稅務局： 德國愛科公司的上述業(yè)務，屬于對我國用戶已有信息系統(tǒng)包括其受讓的相關軟件的正常運行，提供的支持、維護和咨詢服務?，F(xiàn)行規(guī)定中有關技術服務費用應合并作為特許權(quán)使用費征收（預提）所得稅的技術服務，是指作為專有技術的授讓方式而發(fā)生的傳授、指導、培訓等勞務形式。因此，對德國愛科公司上述業(yè)務收取的服務費，應區(qū)分不同情況進行稅務處理，屬于境外提供勞務部分，不征收營業(yè)稅和企業(yè)所得稅；屬于境內(nèi)勞務部分取得的收入，應根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》及《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》及中德稅收協(xié)定第三條和第七條的有關規(guī)定，繳納營業(yè)稅和所得稅。
		該文件已被《國家稅務總局關于公布全文失效廢止部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號）自2011年1月4日起全文廢止。
		現(xiàn)實生活中，軟件使用費與軟件維護費有什么區(qū)別？

3. 軟件使用費到底適用Royalty Clause的哪一條？

《中德對所得和財產(chǎn)避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》 第一條  人的范圍 第二條  稅種范圍 第三條  一般定義 第四條  居民 第五條  常設機構(gòu) 第六條  不動產(chǎn)所得 第七條  營業(yè)利潤 第八條  海運和空運 第九條  關聯(lián)企業(yè) 第十條  股息 第十一條  利息 第十二條  特許權(quán)使用費 第十三條  財產(chǎn)收益 第十四條  獨立個人勞務 第十五條  受雇所得 第十六條  董事費 第十七條  演藝人員和運動員 第十八條  退休金 第十九條  政府服務 第二十條  客座教授、教師和學生 第二十一條  其他所得 第二十二條  財產(chǎn)

《中德對所得和財產(chǎn)避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》 第二十三條  消除雙重征稅方法 第二十四條  非歧視待遇 第二十五條  相互協(xié)商程序 第二十六條  信息交換 第二十七條  稅收征收協(xié)助 第二十八條  來源地征稅的程序規(guī)則 第二十九條  其他規(guī)則 第三十條  外交代表和領事官員 第三十一條  議定書 第三十二條  生效 第三十三條  終止

OECE Model Tax Convention (2017.11.21) ARTICLE 12 ROYALTIES 1.Royalties arising in a Contracting State and beneficially owned by a resident of the other Contracting State shall be taxable only in that other State. 居民國/來源國征稅 2.The term “royalties” as used in this Article means payments of any kind received as a consideration for the use of, or the right to use, (1) any copyright of literary, artistic or scientific work including cinematograph films, (2) any patent, (3) trade mark, (4) design or model, (5) plan, (6) secret formula or process, or for (7) information concerning industrial, commercial or scientific experience. 特許權(quán)使用費定義

《中德稅收協(xié)定》(2017.1.1)第十二條特許權(quán)使用費 一、發(fā)生于締約國一方而由締約國另一方居民受益所有的特許權(quán)使用費，可以在該締約國另一方征稅。 締約國另一方:居民國 二、然而，上述特許權(quán)使用費也可以在其發(fā)生的締約國一方，按照該國的法律征稅。但是，如果特許權(quán)使用費的受益所有人是締約國另一方居民，則所征稅款不應超過： 締約一國方:來源國 （一）第三款第（一）項所指特許權(quán)使用費總額的10%； （二）第三款第（二）項所指特許權(quán)使用費調(diào)整數(shù)額的10%。該項“調(diào)整數(shù)額”是指特許權(quán)使用費總額的60%。 三、本條“特許權(quán)使用費”一語是指： （一）為使用或有權(quán)使用(1)文學、藝術或科學著作（包括電影影片、無線電或電視廣播使用的膠片、磁帶）的版權(quán)，任何(2)專利、(3)商標、(4)設計或模型、(5)圖紙、(6)秘密配方或秘密程序所支付的作為報酬的各種款項，或者為(7)有關工業(yè)、商業(yè)、科學經(jīng)驗的信息（專有技術）所支付的作為報酬的各種款項； （二）為使用或有權(quán)使用工業(yè)、商業(yè)、科學設備所支付的作為報酬的各種款項。

3.The provisions of paragraph 1 shall not apply if the beneficial owner of the royalties, being a resident of a Contracting State, carries on business in the other Contracting State in which the royalties arise through a permanent establishment situated therein and the right or property in respect of which the royalties are paid is effectively connected with such permanent establishment. In such case the provisions of Article 7 shall apply. PE限制條款 4.Where, by reason of a special relationship between the payer and the beneficial owner or between both of them and some other person, the amount of the royalties, having regard to the use, right or information for which they are paid, exceeds the amount which would have been agreed upon by the payer and the beneficial owner in the absence of such relationship, the provisions of this Article shall apply only to the last-mentioned amount. In such case, the excess part of the payments shall remain taxable according to the laws of each Contracting State, due regard being had to the other provisions in this Convention. TP限制條款

四、如果特許權(quán)使用費受益所有人作為締約國一方居民，在特許權(quán)使用費發(fā)生的締約國另一方，通過設在該締約國另一方的常設機構(gòu)進行營業(yè)或者通過設在該締約國另一方的固定基地從事獨立個人勞務，據(jù)以支付該特許權(quán)使用費的權(quán)利或財產(chǎn)與該常設機構(gòu)或固定基地有實際聯(lián)系的，不適用第一款和第二款的規(guī)定。在這種情況下，應視具體情況適用第七條或第十四條的規(guī)定。 締約國另一方:來源國 第七條:營業(yè)利潤條款 第十四條：獨立個人勞務條款 五、如果支付特許權(quán)使用費的人是締約國一方居民，應認為該特許權(quán)使用費發(fā)生在該締約國。然而，如果支付特許權(quán)使用費的人——不論是否為締約國一方居民——在締約國一方設有常設機構(gòu)或者固定基地，支付該特許權(quán)使用費的義務與該常設機構(gòu)或者固定基地有聯(lián)系，并由其負擔該特許權(quán)使用費，上述特許權(quán)使用費應認為發(fā)生于該常設機構(gòu)或者固定基地所在的締約國。 六、由于支付特許權(quán)使用費的人與受益所有人之間或他們與其他人之間的特殊關系，就有關使用、權(quán)利或信息所支付的特許權(quán)使用費數(shù)額超出支付人與受益所有人沒有上述關系所能同意的數(shù)額時，本條規(guī)定應僅適用于在沒有上述關系情況下所能同意的數(shù)額。在這種情況下，對該支付款項的超出部分，仍應按各締約國的法律征稅，但應對本協(xié)定其他規(guī)定予以適當注意。

(1) any copyright of literary, artistic or scientific work including cinematograph films,    (2) patent, (3) trade mark, (4) design or model, (5) plan, (6) secret formula or process, (7) information concerning industrial, commercial or scientific experience. Know-how

(1) 文學、藝術或科學著作（包括電影影片、無線電或電視廣播使用的膠片、磁帶）的版權(quán)， (2)專利、 (3) 商標、 (4) 設計或模型、 (5) 圖紙、 (6)秘密配方或秘密程序， (7) 有關工業(yè)、商業(yè)、科學經(jīng)驗的信息（專有技術）

《中華人民共和國著作權(quán)法（2010）》 第一條 為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權(quán)。。。根據(jù)憲法制定本法。 第三條 本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品： （一）文字作品； （二）口述作品；… … （八）計算機軟件； 第十條，著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)： 1) 發(fā)表權(quán) 2) 署名權(quán) 3) 修改權(quán) 4) 保護作品完整權(quán) 1) 復制權(quán) 2) 發(fā)行權(quán) 3) 出租權(quán) 4) 展覽權(quán) 5) 表演權(quán) 6) 放映權(quán) 7) 廣播權(quán)   8) 信息網(wǎng)絡傳播權(quán) 9) 攝制權(quán) 10) 改編權(quán) 11) 翻譯權(quán) 12) 匯編權(quán)及 13) 應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。 上述人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)沒有使用權(quán) 著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。著作權(quán)人也可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關規(guī)定獲得報酬。

4. 支付總部集中外購軟件成本—OECD Commentary

OECE Model Tax Convention (2017.11.21) Commentary 12.1 Software may be described as a program, or series of programs, containing instructions for a computer required either for the operational processes of the computer itself (operational software) or for the accomplishment of other tasks (application software). It can be transferred through a variety of media, for example in writing or electronically, on a magnetic tape or disk, or on a laser disk or CD-ROM. It may be standardized with a wide range of applications or be tailor-made for single users. It can be transferred as an integral part of computer hardware or in an independent form available for use on a variety of hardware. 12.2 … …The rights in computer programs are a form of intellectual property….  …the copyright law of most OECD member countries recognizes a distinction between the copyright in the program and software which incorporates a copy of the copyrighted program.

14. … … Therefore, rights in relation to these acts of copying, where they do no more than enable the effective operation of the program by the user, should be disregarded in analyzing the character of the transaction for tax purposes. Payments in these types of transactions would be dealt with as commercial income in accordance with Article 7. 14.4 … … In such transactions, distributors are paying only for the acquisition of the software copies and not to exploit any right in the software copyrights. Thus, in a transaction where a distributor makes payments to acquire and distribute software copies (without the right to reproduce the software), the rights in relation to these acts of distribution should be disregarded in analyzing the character of the transaction for tax purposes. Payments in these types of transactions would be dealt with as business profits in accordance with Article 7. Apparently, OECD has a different view on payment for software usage fee.

5. OECD Commentary 的法律效力

OECD（Organization for Economic Co-operation and Development）成立于1961年，現(xiàn)有36個成員國，中國并不是其中一個。

	美國	加拿大	墨西哥	智利		澳大利亞	新西蘭
	美洲（4個）					大洋洲（2個）

	日本	韓國	以色列
	亞洲（3個）

	英國	法國	德國	意大利	西班牙	葡萄牙
	丹麥	芬蘭	挪威	瑞典	瑞士	冰島
	荷蘭	比利時	盧森堡	愛爾蘭	希臘	土耳其
	捷克	斯洛伐克	斯洛文尼亞	拉脫維亞	愛沙尼亞	立陶宛
	波蘭	奧地利	匈牙利
	歐洲（27個）

Ⅱ.種類繁多的對外支付項目

1. 這些支付項目是不是特許權(quán)使用費？

廣告費				衛(wèi)星租用費
傭金				客戶名單
投資組合策略				數(shù)據(jù)庫使用費
再保費				國際輸油管道

2. 例1：境外數(shù)據(jù)庫信息訂閱費 or 信息使用費

國家稅務總局關于外國企業(yè)提供傳輸信息資料服務稅收處理問題的通知 國稅發(fā)[1995]201號   1995年11月7日 外國企業(yè)、機構(gòu)（如英國路透社）同中國境內(nèi)用戶簽訂協(xié)議，將其在境外收集、編輯的各種信息資料（如外匯牌價、股票行情)，從境外輸給中國境內(nèi)用戶。中國境內(nèi)用戶通過這些外國公司、機構(gòu)無償安裝在中國境內(nèi)的終端顯示設備及程序，隨時閱讀自己所需的有關信息資料并定期支付信息訂閱費。外國企業(yè)、機構(gòu)委托其他企業(yè)對其終端顯示設備進行安裝、維修、維護。對國外企業(yè)、機構(gòu)從事這項業(yè)務活動所取得收入如何征稅問題，經(jīng)研究，現(xiàn)明確如下： 1、上述外國公司、企業(yè)向中國境內(nèi)用戶提供的各種信息資料，是在我國境外收集、編輯、處理的，信息的傳輸是通過設在用戶的終端顯示設備進行的，且由用戶自己進行具體操作，因此，此項經(jīng)營活動在我國不構(gòu)成《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第二條規(guī)定的經(jīng)營機構(gòu)、場所。并且，由于這些信息資料是社會公開的，不涉及到外國公司、機構(gòu)專有技術或商業(yè)情報的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，不屬于稅法第十九條規(guī)定的預提所得稅征收范圍。因此，外國企業(yè)、機構(gòu)從事上述提供信息業(yè)務活動所收取的信息訂閱費用，為在中國境外提供勞務所取得收入，根據(jù)現(xiàn)行我國稅法規(guī)定的原則，在我國不予征收所得稅。在訂閱費以外收取終端顯示設備租金的，應就此向租金所得征收預提所得稅。
			OECD basically takes the same position!
			注意，這僅僅是China domestic law的規(guī)定，最終的稅務處理還是要看適用的稅收協(xié)定的約定。

3. 例2：衛(wèi)星通訊線路使用費

國家稅務總局關于外國企業(yè)出租衛(wèi)星通訊線路所取得的收入征稅問題的通知 國稅發(fā)[1998]201號　　1998年11月12日 各省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市國家稅務局，深圳市地方稅務局： 近期，一些地區(qū)詢問，外國公司將其所擁有的國際通訊衛(wèi)星等通訊線路租給我國用戶使用，其所取得的收入是否征稅，要求總局進一步明確。經(jīng)研究，現(xiàn)明確如下： 外國公司、企業(yè)或其他組織將其所擁有的衛(wèi)星、電纜、光導纖維等通訊線路或其他類似設施，提供給中國境內(nèi)企業(yè)、機構(gòu)或個人使用所取得的收入，屬于《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱稅法）實施細則第六條規(guī)定的來源于中國境內(nèi)的租金收入，應依照稅法第十九條的規(guī)定計算征收企業(yè)所得稅。
		該文件已被《國家稅務總局關于公布全文失效廢止部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號）自2011年1月4日起全文廢止。
		然而，中國稅務機關仍然有著支付“軟件使用費”就是特許權(quán)使用費的慣性思維。

OECE Model Tax Convention (2017.11.21) Commentary 9.1 Payments made by customers under typical “transponder leasing” agreements are made for the use of the transponder transmitting capacity and will not constitute royalties … … since the satellite technology is not transferred to the customer Whilst the relevant contracts often refer to the “l(fā)ease” of a transponder, in most cases the customer does not acquire the physical possession of the transponder but simply its transmission capacity: the satellite is operated by the lessor and the lessee has no access to the transponder … …
		Not royalty Not rental
		Business profits (article 7)

4. A good reference: 對外支付所得類型

5. 更復雜的情形

		支付商標費外，還要向XXX公司支付廣告費、展覽費等市場推廣費。這些推廣費實際上是取得商標使用權(quán)的支出，應屬于“孩之寶”商標使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費的組成部分。
		同外商簽訂技術引進合同，只受讓專有技術使用權(quán)，外商為提供該項技術的使用所收取的圖紙資料費、技術服務（包括技術指導和技術咨詢）費和人員培訓費。
		購進國外設備，外商為設備的安裝使用提供土建設計和工藝設計所收取的設計費和外商提供的設備制造、維修圖紙資料所收取的費用。

6. 特許權(quán)使用費與知識產(chǎn)權(quán)法

OECD 協(xié)定范本的特許權(quán)使用費Item			國際條約	中國法律
1	any copyright of literary, artistic or scientific work including cinematograph films	文學、藝術或科學著作（包括電影影片、無線電或電視廣播使用的膠片、磁帶）的版權(quán)	車爾尼公約	《中華人民共和國著作權(quán)法(2010)修正》 主席令【2010】26號
2	any patent	專利	巴黎公約—工業(yè)專利	《中華人民共和國專利法(2008)修正》 主席令【2008】 8 號
3	trade mark	商標	馬德里協(xié)定、TLT條約、尼斯協(xié)定、維也納協(xié)定	《中華人民共和國商標法(2019修正)》 主席令[2019]29號
4	design or model	設計或模型	(refer to 著作權(quán))
5	plan	圖紙	(refer to 著作權(quán))
6	secret formula or process	秘密配方或秘密程序	(refer to 著作權(quán))
7	information concerning industrial, commercial or scientific experience (know-how / technology)	有關工業(yè)、商業(yè)、科學經(jīng)驗的信息（專有技術）	Generally not fall within other categories of intellectual property rights, “undivulged”