并購協(xié)議的12個核心涉稅條款制備

交易合同不僅是納稅義務判定的重要依據(jù)，同時也是涉稅法律風險的重要來源，一些重大交易，典型的如并購交易，因為缺少必要的涉稅條款或者條款存在缺陷，后續(xù)導致法律糾紛和經(jīng)濟財產(chǎn)損失的案例比比皆是。

　　1、直接支付涉稅風險金額

　　就實踐效果而言，保證和賠償條款可能無法有效保護買方的利益，因而，如能在并購交易交割時由賣方向買方直接支付相關(guān)涉稅風險金額(或，直接降低交易價格)，可能更簡便易行(但這取決于雙方的談判地位等因素才能決定是否可以如此安排)

　　2、陳述、保證

　　陳述事實，通常表現(xiàn)為對某項事件的保證，該保證可能會因某些潛在問題被披露而失去效力。

　　條款示例：“該公司應付的稅款已按時支付”

　　通常，賣方會提供一份針對陳述與保證條款的單獨的披露清單：(1)披露清單是對陳述與保證條款有保留的事實;(2)披露清單一般會在交易合同簽署前準備就緒;(3)需要關(guān)注下述“披露”情形/條款：一是不合理的或者延遲的披露;二是試圖以披露來避免賠償?shù)臈l款。

　　3、契約/承諾

　　承諾將來的作為(肯定式承諾)或不作為(否定式承諾)，通常只覆蓋交割前的期間，不過，也可能對交割日后的事項進行承諾

　　條款示例：“交割前，賣方應敦促目標公司繼續(xù)遵從稅法，而目標公司應繼續(xù)履行稅法規(guī)定的申報納稅義務”

　　4、賠償條款

　　合同一方產(chǎn)生涉稅損失后可從另一方獲得補償/賠償，以下為關(guān)于主要的賠償范圍及時效條款之說明：

　　“籃子”：除非訴求的賠償總額超過規(guī)定的金額，否則，不予賠償(總額起賠點)

　　最小的訴求：單一的訴求金額如果達不到最小訴求底限，則不予賠償(單一起賠點)

　　上限：最大賠償金額不超過雙方同意的某一特定額度(如：收購價格的一定比例，或者，以收購價格為上限)

　　對買方有利的稅務賠償條款應使稅務賠償不受任何最小或者最大限額的限制，并涵蓋整個法定稅務追溯期

　　賠償是否能最終實現(xiàn)：(1)當收購后需要賠付時，買方是否可以找到賣方?(2)賣方是否有能力支付賠償?(3)索賠的過程復雜而漫長,即便贏了官司,具體執(zhí)行也會有困難;(4)通常賠償額有上限并且有一定的時限限制

　　5、為什么需要兩種層面的保護?

　　賠償條款提供總體性的保護，陳述/保證與契約/承諾條款是賣方對于具體事件作出的保證或承諾，會促使賣方披露潛在的問題。

　　特定注意事項：(1)稅務陳述/保證與契約/承諾條款及賠償條款需要盡量充分避免模棱兩可的條款;(2)設計陳述/保證條款、契約/承諾條款和賠償條款時，應重視參考盡職調(diào)查報告的結(jié)果;(3)稅務陳述/保證與契約/承諾條款及賠償條款的時效性，應考慮法定的稅務追溯期(statute of limitations)，前述條款最好應有效至法定的追溯期屆滿后30天或更久(稅務稽查的發(fā)起及通知需要時間，因此，應保證追溯期屆滿足夠久)

　　6、其他保護手段

　　主要包括：(1)在交易總價中減去;(2)稅務負債由賣方繼承;(3)托管賬戶;(4)暫扣/延時/有條件付款。稅務條款的談判取決于交易類別以及具體談判進程：

　　7、其他需要關(guān)注的條款：

　　(1)合同當事人：涉及的國家/地區(qū)

　　(2)“稅”的定義：是否已包括所有適用的稅種，如：外國稅、資本利得稅、交易稅、流轉(zhuǎn)稅?是否包含了利息、滯納金、罰款、合同稅務責任等?

　　(3)交易先決條件;

　　(4)交易稅負：誰承擔與交易有關(guān)的稅負(50/50?)

　　(5)交易架構(gòu)和有關(guān)稅務影響

　　(6)買賣雙方在稅務事項上的合作，如：納稅選擇(tax election);收購價款分攤(purchase price allocation)等等

　　來源：華稅學院

　　注：上述內(nèi)容根據(jù)《重大資產(chǎn)交易合同稅務條款的制備和審閱(主講人：郭永茂》課程部分內(nèi)容整理。