從稅務(wù)風(fēng)險管理的角度看——股權(quán)代持好比“走鋼絲”

作者：李玄德 張霞

作者單位：四川智誠久信稅務(wù)師事務(wù)所有限公司

來源：中國稅務(wù)報

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資等，是指實際出資人（又稱實際股東、隱名股東等）與名義出資人（又稱名義股東、顯名股東等）約定，由名義出資人作為公司工商登記的股東代持股權(quán)，實際出資人履行出資義務(wù)并享有投資收益的一種股權(quán)處置方式。近日，蘇州國際商事法庭審結(jié)了一起國內(nèi)主體投資外國有限責(zé)任公司所引發(fā)的股權(quán)代持糾紛，引起廣泛關(guān)注。從實踐看，股權(quán)代持引發(fā)法律糾紛的案例并不罕見，而這種方式好比“走鋼絲”，稅務(wù)風(fēng)險很高。

背后有“不能說的秘密”

據(jù)筆者了解，股權(quán)代持形成的原因很多，比如實際出資人為了規(guī)避股東身份的限制、為了規(guī)避關(guān)聯(lián)關(guān)系、為了強化對企業(yè)的控制權(quán)等等，都會選擇股權(quán)代持。這其中，稅收也是一個重要的因素。例如，根據(jù)稅法規(guī)定，符合條件的外籍個人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個人所得稅。有些納稅人為了享受該優(yōu)惠，就采取了通過外籍個人代持個人股權(quán)的方式。

由此可見，股權(quán)代持的背后，可能含有許多“不能說的秘密”。那么，哪些類型的股權(quán)代持協(xié)議具有法律效力呢？根據(jù)公司法司法解釋（三）第24條規(guī)定，如無原合同法第52條（民法典第144條~154條）規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議有效。而在司法實踐中，判斷代持協(xié)議的法律效力時，對于違反合同效力性強制性規(guī)定的，才可認(rèn)定為無效；對于違反管理性規(guī)定的代持協(xié)議，并不當(dāng)然導(dǎo)致代持協(xié)議無效。

舉例來說，為規(guī)避公司法關(guān)于股東人數(shù)限制的股權(quán)代持協(xié)議，基于資產(chǎn)隔離、關(guān)聯(lián)交易、競業(yè)限制等目的而簽訂的股權(quán)代持協(xié)議等，一般認(rèn)定為有效；而對于為了規(guī)避外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單，規(guī)避特殊行業(yè)持股比例限制和上市公司股東的股權(quán)而簽訂的股權(quán)代持協(xié)議，一般認(rèn)定為無效。

實務(wù)中存在多方面風(fēng)險

從實踐情況看，股權(quán)代持容易產(chǎn)生法律風(fēng)險。對于實際出資人來說，名義出資人可能不遵守協(xié)議，不向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)交財產(chǎn)收益，濫用股東權(quán)利，擅自轉(zhuǎn)讓、抵押股權(quán)等，侵害實際出資人的利益；對于名義出資人來說，當(dāng)公司出現(xiàn)不能履行的債務(wù)時，債權(quán)人往往以登記的股東為被告，要求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠?，在未出資本息范圍內(nèi)承擔(dān)補充賠償責(zé)任，而名義出資人不能以其僅僅為顯名股東、非實際出資人為由進行抗辯，導(dǎo)致名義出資人受到牽連。

從稅收角度來說，稅務(wù)機關(guān)在實踐中一般會將代持的股權(quán)，還原認(rèn)定為普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，依法征收股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅。比如，《國家稅務(wù)總局廈門市稅務(wù)局關(guān)于市十三屆政協(xié)四次會議第1112號提案辦理情況答復(fù)的函》（廈稅函〔2020〕125號）明確，顯名股東作為登記在股東名冊上的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。依據(jù)企業(yè)所得稅法、個人所得稅法，符合規(guī)定的轉(zhuǎn)讓股權(quán)和取得投資收益的納稅人，其取得股息紅利所得、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)。

還有一種代持形式是，自然人代企業(yè)法人持股。在這種情形下，被投資企業(yè)如果進行利潤分配，通常需要代扣代繳股權(quán)代持人（顯名股東）的個人所得稅。如果是企業(yè)法人直接持股，且符合企業(yè)所得稅法及其實施條例規(guī)定的條件，那么，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入，法人股東無須繳納企業(yè)所得稅。一些實際出資人由于不懂稅收政策，未提前統(tǒng)籌考量稅務(wù)問題，導(dǎo)致其付出了高昂的稅收成本。

提前考量潛在風(fēng)險事項

無論實際出資人還是名義出資人，都應(yīng)當(dāng)在合法、合規(guī)的前提下運用股權(quán)代持，同時應(yīng)當(dāng)提前統(tǒng)籌考量潛在的風(fēng)險事項，多措并舉強化風(fēng)控，盡可能消除潛在隱患。

對于實際出資人來說，首先應(yīng)當(dāng)選擇信任的、品行端正的人來代持股權(quán)；其次則要簽訂規(guī)范的、嚴(yán)密的股權(quán)代持協(xié)議，可以在協(xié)議中約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，對名義出資人起到一定的警示作用，避免后者濫用權(quán)利給實際出資人造成損失；為了解決以后股權(quán)還原至自己名下時的個人所得稅問題，實際出資人對代持人的身份需要事先進行規(guī)劃。

對于名義出資人來說，一方面，其可能會承擔(dān)因?qū)嶋H出資人出資不實而產(chǎn)生的法律責(zé)任，因此在簽訂股權(quán)代持協(xié)議前，名義出資人可以先要求實際出資人將其認(rèn)繳的注冊資本實繳到位。另一方面，名義出資人可以要求在股權(quán)代持協(xié)議中增加條款，約定倘若實際出資人未履行出資義務(wù)給名義出資人造成損失的，名義出資人除了可以行使追償權(quán)外，還可以要求實際出資人承擔(dān)嚴(yán)格的違約責(zé)任，以此約束實際出資人的行為。