稅案觀察：非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓杭州繞城高速公路BOT項目公司補繳巨額稅款案

編者按：兒童投資主基金與杭州市西湖區(qū)國稅局關(guān)于間接轉(zhuǎn)讓杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司股權(quán)案件的爭議糾紛自2011年9月始，歷經(jīng)行政復(fù)議，行政訴訟一審、二審，最終于2015年12月15日由浙江省高級人民法院作出二審判決，杭州西湖區(qū)國稅局勝訴，企業(yè)補繳稅款1億逾元。本案爭訟標(biāo)的涉及杭州繞城高速公路BOT項目，案件事實較為復(fù)雜，且轉(zhuǎn)讓價款金額巨大，是近年來非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)的經(jīng)典案件。筆者擬對本案主要情況進行分析，并結(jié)合國稅總局698號文以及7號公告的有關(guān)規(guī)定提出此類交易的稅法風(fēng)險防范建議。

一、本案各方主體及交易事實簡介

（一）杭州繞城高速公路BOT項目公司的情況

杭州繞城高速公路全長123公里，全線從1994年開始分四段建設(shè)，于2003年12月貫通。2005年9月，經(jīng)交通部、商務(wù)部、國家發(fā)改委、浙江省人民政府批準(zhǔn)，杭州繞城高速公路經(jīng)營權(quán)作為BOT項目整體出讓給杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司（以下簡稱為“國益路橋公司”），并由國益路橋公司負責(zé)該高速路段的后續(xù)投資建設(shè)、養(yǎng)護及運營工作。

國益路橋公司成立于2004年4月，注冊地位于杭州市西湖區(qū)，系中國居民企業(yè)，注冊資本為3.2億美元，經(jīng)營范圍系公路投資、建設(shè)、經(jīng)營、養(yǎng)護、管理、服務(wù)等。公司性質(zhì)系中港合資企業(yè)。公司成立之初股東為香港國匯有限公司（持股比例為95%）和浙江國葉實業(yè)發(fā)展有限公司（持股比例為5%），后境內(nèi)企業(yè)股東變更為廣東新川有限公司（持股比例仍為5%）。

（二）香港國匯有限公司及其境外企業(yè)集團的情況

香港國匯有限公司（以下簡稱“香港國匯公司”）注冊地位于香港，系香港居民企業(yè)，持有國益路橋公司95%的股權(quán)。

香港國匯公司是Chinese FutureCorporation（以下簡稱“CFC公司”）的全資子公司。CFC公司注冊地位于開曼群島。

本案當(dāng)事人兒童投資主基金（the Children’sInvestment Master Fund，以下簡稱“兒童投資主基金”）注冊地也位于開曼群島，并持有CFC公司26.32%的股權(quán)。同時，注冊地同樣位于開曼群島的Wide Faith Group Limited持有CFC公司73.68%的股權(quán)。

國益路橋公司、香港國匯公司及其境外企業(yè)集團的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖所示：


（三）間接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司股權(quán)交易的情況

新世界發(fā)展有限公司（以下簡稱“新世界公司”）注冊地位于香港，是在香港聯(lián)合交易所掛牌的上市公司，Moscan Developments Limited（以下簡稱“Moscan公司”）是新世界公司的全資子公司，注冊地位于開曼群島。

2011年9月9日，兒童投資主基金與Moscan公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定由Moscan公司收購兒童投資主基金所持有的CFC公司26.32%的股權(quán)，Moscan公司向兒童投資主基金支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款2.8億美元，并支付自2011年7月1日起至2011年8月31日止期間按購買價年利率8%計算的價款利息約合380萬美元。

本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易完成后，國益路橋公司的境外企業(yè)集團股權(quán)結(jié)構(gòu)如下圖所示：


二、稅企爭訟歷程及各方主要理由

（一）稅企爭訟歷程

2011年10月9日，兒童投資主基金根據(jù)國稅函[2009]698號文的規(guī)定向杭州市西湖區(qū)國家稅務(wù)局（以下簡稱“西湖區(qū)國稅局”）報告了上述股權(quán)交易情況并提交了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等資料。

西湖區(qū)國稅局多次要求兒童投資主基金提供補充資料，并進行了多次約談與核實工作，最終經(jīng)審查認為，香港國匯公司持有國益路橋公司95%的股權(quán)，而香港國匯公司由CFC公司100%控股，兒童投資主基金作為CFC公司股東持有該公司26.32%的股權(quán)，兒童投資主基金將該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓給Moscan公司的交易符合國稅函[2009]698號文所規(guī)定的“境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，且不具有合理商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，主管稅務(wù)機關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在”的情形，應(yīng)當(dāng)否定CFC公司和香港國匯公司的實質(zhì)，要求兒童投資主基金依法申報繳納企業(yè)所得稅。

形成初步納稅調(diào)整意見后，西湖區(qū)國稅局層報國稅總局審核是否按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性并征收企業(yè)所得稅。2013年7月，國稅總局批復(fù)同意對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性并征收企業(yè)所得稅。

2013年11月12日，西湖區(qū)國稅局向兒童投資主基金送達了杭國稅西通（2013）004號《稅務(wù)事項通知書》，要求兒童投資主基金繳納稅款人民幣105，310，815.32元。

兒童投資主基金于2013年11月19日繳納了稅款，其后向杭州市國家稅務(wù)局提出行政復(fù)議申請，請求撤銷杭國稅西通（2013）004號《稅務(wù)事項通知書》，杭州市國家稅務(wù)局于2014年4月10日作出行政復(fù)議決定，維持了杭國稅西通（2013）004號《稅務(wù)事項通知書》。

兒童投資主基金不服，于2014年4月24日向杭州市西湖區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求撤銷本案的稅務(wù)事項通知書。杭州市西湖區(qū)人民法院將本案報送杭州市中級人民法院（以下簡稱“一審法院”）。一審法院于2014年12月23日立案，并于2015年7月9日作出一審判決，駁回兒童投資主基金的訴訟請求。

兒童投資主基金遂向浙江省高級人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴，二審法院于2015年9月24日立案，并于2015年12月15日作出終審判決，駁回了兒童投資主基金的上訴請求。

（二）兒童投資主基金的觀點及主要理由

兒童投資主基金認為，其與Moscan公司發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易系在中國境外發(fā)生，CFC公司與香港國匯公司均具有經(jīng)濟實質(zhì)，不存在避稅安排，中國稅務(wù)當(dāng)局對本交易事項不具有稅收管轄權(quán)。主要理由如下：

1、CFC公司具有經(jīng)濟實質(zhì)，非空殼公司、導(dǎo)管公司

CFC公司具有自己的經(jīng)營管理活動，實施了債券發(fā)行、維持債券上市、債券評級、審計、抵押品托管、支付債息等管理活動，除發(fā)行債務(wù)外一直致力于境外首次公開股票發(fā)行、尋找投資項目、降低運營成本等工作，且配備了相應(yīng)的人員、辦公場所、設(shè)備。同時，CFC公司對外簽署了很多境外合同，對合同的相對方承擔(dān)了相應(yīng)的義務(wù)，CFC公司每年均出具審計報告，并非是一家空殼公司。

為證明上述事實，兒童投資主基金曾向法院提交了以下證據(jù)材料：

（1）CFC公司注冊登記書；

（2）CFC公司董事名冊；

（3）CFC公司2006年-2010年經(jīng)審計的合并財務(wù)報告；

（4）匯豐銀行關(guān)于CFC公司定期支付員工工資的交易憑證；

（5）CFC公司招債書；

（6）對CFC公司發(fā)行債券的穆迪評級文件；

（7）新加坡證券交易所關(guān)于CFC公司發(fā)行債券的公告；

（8）CFC公司的債息支付憑證。

2、香港國匯公司具有經(jīng)濟實質(zhì)，非空殼公司、導(dǎo)管公司

香港國匯公司配備了相應(yīng)人員、辦公場所、設(shè)備，是行使管理職能的公司。香港國匯公司持股杭州國益路橋公司的架構(gòu)是當(dāng)時的中國政策法律決定的，國家發(fā)改委、交通部、商務(wù)部的批復(fù)均由香港國匯公司作為持股主體，且不得轉(zhuǎn)讓。

為證明上述事實，兒童投資主基金曾向法院提交了以下證據(jù)材料：

（1）香港國匯公司商業(yè)登記證及出資證明書；

（2）香港國匯公司董事名冊；

（3）香港國匯公司審計報告；

（4）簽訂于2003年5月12日的《紛美投資有限公司與香港國匯有限公司關(guān)于買賣威達華控股有限公司全部股權(quán)合同》；

（5）簽訂于2005年4月22日的《國匯有限公司與得年實業(yè)有限公司買賣協(xié)議》；

（6）簽訂于2005年10月12日的《香港鐵路有限公司、信誼控股有限公司及國際發(fā)展有限公司租賃合同》；

（7）租賃合同、業(yè)主同意函、香港國匯公司給業(yè)主的承諾函；

（8）簽訂于2006年1月31日的《信誼控股有限公司、國匯有限公司經(jīng)營場地與服務(wù)共享協(xié)議》；

（9）薪資支付證明。

3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易具有合理的商業(yè)目的

根據(jù)中國商務(wù)部及國家發(fā)改委的要求以及國益路橋公司章程的約定，未經(jīng)批準(zhǔn)以及中小股東的同意，香港國匯公司不能將國益路橋公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓。同時，由于CFC公司在對外發(fā)行債券時將持有的香港國匯公司股權(quán)全部設(shè)置了抵押，CFC公司也無法將香港國匯公司的股權(quán)隨意對外轉(zhuǎn)讓。兒童投資主基金如欲剝離其海外基礎(chǔ)設(shè)施類業(yè)務(wù)，則只能對外轉(zhuǎn)讓CFC公司的股權(quán)。因此，本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易具有合理的商業(yè)目的，不存在濫用組織形式故意規(guī)避中國稅收的意圖，并非以取得稅收利益為主要目的。

為證明上述事實，兒童投資主基金曾向法院提交了以下證據(jù)材料：

（1）《香港國匯有限公司作為子公司擔(dān)保人及法律債券信托公司作為受托人協(xié)議》；

（2）《股份抵押協(xié)議》；

（3）《中外合資杭州國益路橋管理有限公司章程》；

（4）國家發(fā)展和改革委員會《國家發(fā)展改革委關(guān)于杭州繞城高速公路西線經(jīng)營權(quán)益轉(zhuǎn)讓項目的批復(fù)》（發(fā)改交運（2005）1948號）；

（5）國家發(fā)展和改革委員會《國家發(fā)展改革委關(guān)于杭州繞城高速公路北、東、南線經(jīng)營權(quán)益轉(zhuǎn)讓項目的批復(fù)》（發(fā)改交運（2005）1949號）；

（6）中華人民共和國商務(wù)部《商務(wù)部關(guān)于同意杭州國益路橋經(jīng)營管理有限公司增資、變更經(jīng)營范圍的批復(fù)》（商資批（2005）2378號）；

（7）浙江省人民政府辦公廳《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于杭州繞城高速公路收費權(quán)益轉(zhuǎn)讓的復(fù)函》（浙政辦發(fā)函（2005）65號）。

（三）西湖區(qū)國稅局的觀點及主要理由

西湖區(qū)國稅局認為，兒童投資主基金通過“兒童投資主基金—CFC—香港國匯—國益路橋”的股權(quán)層級安排轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)從而間接轉(zhuǎn)讓了國益路橋公司的股權(quán)，該交易不具有合理的商業(yè)目的，具有明顯的避稅目的，且CFC公司與香港國匯公司不具有經(jīng)濟實質(zhì)，應(yīng)對該交易進行重新定性并征收企業(yè)所得稅。主要理由如下：

1、CFC公司、香港國匯公司不具有經(jīng)濟實質(zhì)

CFC公司與香港國匯公司均注冊在避稅地或低稅率地區(qū)，不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動。

2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價主要取決于對國益路橋公司的估值

由于新世界公司系香港聯(lián)交所上市公司，因此其在實施重大資產(chǎn)重組交易時需要進行信息披露。從新世界公司曾披露的估值報告中顯示，新世界公司對股權(quán)收購價款的估值是完全基于國益路橋公司營運能力而進行的估值。

3、本股權(quán)交易不具有合理商業(yè)目的

從新世界公司曾披露的通函、聯(lián)合公告中顯示，新世界公司通過其子公司Moscan公司收購CFC公司26.32%的股權(quán)的目的就是收購國益路橋公司的股權(quán)。因此，假如CFC公司不實際控制國益路橋公司，本交易將根本無法達成。兒童投資主基金可以安排香港國匯公司直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司的股權(quán)，但卻作出了兒童投資主基金轉(zhuǎn)讓CFC公司的安排，交易形式與最終的交易目的相違背，足以說明不具有合理的商業(yè)目的。

（四）法院觀點

一審法院經(jīng)審理認為，本案稅務(wù)機關(guān)認定兒童投資主基金等境外轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓CFC公司和香港國匯公司股權(quán)，從而間接轉(zhuǎn)讓杭州國益路橋公司股權(quán)的交易不具有合理商業(yè)目的，屬于以減少我國企業(yè)所得稅為主要目的的安排。稅務(wù)機關(guān)對兒童投資主基金間接轉(zhuǎn)讓杭州國益路橋公司股權(quán)的交易重新定性，否定被用作稅收安排的CFC公司和香港國匯公司的存在，對兒童投資主基金取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收企業(yè)所得稅，符合企業(yè)所得稅法等相關(guān)規(guī)定。遂判決駁回原告的訴訟請求。
二審法院經(jīng)審理后判決駁回上訴，維持原判。

三、華稅點評

我國規(guī)范非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)交易稅收事項的規(guī)范淵源主要包括《企業(yè)所得稅法》第四十七條、《企業(yè)所得稅法實施條例》第一百二十條、《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號）。在本案中，兒童投資主基金看似提出了充分的理由來論證其交易的合理性和各控股主體的經(jīng)濟實質(zhì)，但稍加分析就會發(fā)現(xiàn)其本身存在的諸多問題。在訴訟程序中，一審法院和二審法院對兒童投資主基金的上述理由均不予支持，但并未加以詳細說明，筆者結(jié)合7號公告和698號文的規(guī)定對兒童投資主基金的理由及交易的主要缺陷分析如下：

（一）投資管理類公司經(jīng)濟實質(zhì)的判定關(guān)鍵點：投資多元化

無論是698號文還是7號公告，在認定非居民企業(yè)存在濫用公司組織形式間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的行為時，均把中間控股公司的經(jīng)濟實質(zhì)作為重點考察。國稅總局在698號文和7號公告中均沒有給出明確的判定是否具有經(jīng)濟實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，通常在實務(wù)中征納雙方會借鑒關(guān)于認定稅收協(xié)定中受益所有人經(jīng)濟實質(zhì)的規(guī)定。關(guān)于受益所有人經(jīng)濟實質(zhì)的認定規(guī)定主要見于《國家稅務(wù)總局關(guān)于如何理解和認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號）和《國家稅務(wù)總局關(guān)于認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的公告》（國家稅務(wù)總局公告2012年第30號），其認定標(biāo)準(zhǔn)系“經(jīng)濟實體+實質(zhì)經(jīng)營活動+經(jīng)濟權(quán)歸屬+經(jīng)濟權(quán)匹配”。

在間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，對于中間控股公司經(jīng)濟實質(zhì)的認定標(biāo)準(zhǔn)便可部分借鑒上述標(biāo)準(zhǔn)，即“經(jīng)濟實體+實質(zhì)經(jīng)營活動+功能風(fēng)險匹配”。所謂經(jīng)濟實體，即該公司應(yīng)具備公司正常運作的場所、資金、人員、管理層等；所謂實質(zhì)經(jīng)營活動，即該公司應(yīng)當(dāng)具有實質(zhì)上的經(jīng)營活動；所謂功能風(fēng)險匹配，是指該公司在集團內(nèi)部實際履行的功能和風(fēng)險是否與其實施的經(jīng)營活動相匹配。

然而，在對投資管理類公司的經(jīng)濟實質(zhì)判斷上，如何認定其實質(zhì)經(jīng)營活動存在困難。當(dāng)前，海外持股平臺被廣泛應(yīng)用于集團股權(quán)結(jié)構(gòu)之中，作為海外持股平臺的公司應(yīng)當(dāng)如何認定其實質(zhì)經(jīng)營活動是一個較多爭議的問題。

在本案中，兒童投資主基金稱CFC公司具有正常的經(jīng)濟實體，且在集團內(nèi)部承擔(dān)的是投資管理功能，并承擔(dān)了投融資的相應(yīng)商業(yè)風(fēng)險，具體實施了債券融資、資產(chǎn)抵押、股權(quán)投資等實質(zhì)性經(jīng)營活動。這似乎已經(jīng)基本上符合了對經(jīng)濟實質(zhì)的考察標(biāo)準(zhǔn)。但是，西湖區(qū)國稅局和國稅總局仍然認定CFC公司不具有經(jīng)濟實質(zhì)，筆者認為，CFC公司只有國益路橋公司這一處投資，且其發(fā)行債券的融資均系為國益路橋公司提供資金的，其核心缺陷在于其所有的經(jīng)營活動均系為杭州的國益路橋公司所實施?；诖耍骱^(qū)國稅局和國稅總局認為CFC公司不具有實質(zhì)上的經(jīng)營活動。因此，筆者認為，在考察判定投資管理類公司的實質(zhì)性經(jīng)營活動時，投資多元化是關(guān)鍵，且其投融資管理的經(jīng)營活動均具有鮮明的項目性劃分，如果公司只有一個投資項目，而且還是在中國，其基本上所有的投資管理類活動都是圍繞著這一個投資項目展開的，則很難說明其具有實質(zhì)上的經(jīng)營活動。

（二）合理商業(yè)目的判定關(guān)鍵點：股權(quán)價值來源

企業(yè)所得稅法及其實施條例對海外交易是否具有合理商業(yè)目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該海外交易是否以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。這一規(guī)定尚不具有實操可能性，698號文也沒有對合理商業(yè)目的作出規(guī)定。而在7號公告中，國稅總局較為全面地規(guī)定了考察海外交易是否具有合理商業(yè)目的的綜合因素，包括股權(quán)價值來源、股權(quán)架構(gòu)的經(jīng)濟實質(zhì)、海外稅負情況、直接交易與間接交易的可替代性等等。

在本案中，兒童投資主基金在論證其轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)具有合理商業(yè)目的的主要理由包括：（1）CFC公司和香港國匯公司即企業(yè)的股權(quán)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)；（2）直接交易存在契約障礙及國內(nèi)監(jiān)管障礙，直接交易與間接交易不具有可替代性；（3）兒童投資主基金在國益路橋公司成立之后再受讓了CFC公司的股權(quán)，其入主CFC公司與剝離CFC公司的行為由商業(yè)利益所引導(dǎo)，并非以避稅為主要目的。

兒童投資主基金的上述理由看似合理，但仔細分析也仍然會發(fā)現(xiàn)其理由均是站不住腳的，關(guān)鍵在于兒童投資主基金無論如何辯解都無法繞開CFC公司股權(quán)價值來源的問題。在本案中，兒童投資主基金將CFC公司的股權(quán)讓與新世界公司的子公司Moscan公司，而新世界公司系香港聯(lián)交所上市公司，需履行重大資產(chǎn)交易的信息披露義務(wù)。在新世界公司關(guān)于收購CFC公司股權(quán)交易的估值報告中，新世界公司直接表明股權(quán)收購價款的估值方法系以國益路橋公司的營運能力為基準(zhǔn)。這就說明了CFC公司股權(quán)價值的主要來源是國益路橋公司，從這個意義上看，直接轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)與直接轉(zhuǎn)讓國益路橋公司的股權(quán)具有可替代性。因此，在否定CFC公司經(jīng)濟實質(zhì)的基礎(chǔ)上，西湖區(qū)國稅局和國稅總局均認為兒童投資主基金轉(zhuǎn)讓CFC公司股權(quán)的交易不具有合理的商業(yè)目的。

基于此，本案處理結(jié)果給我們的啟示是，判斷海外交易是否具有合理商業(yè)目的的關(guān)鍵點在于股權(quán)價值的來源。如果海外公司的股權(quán)價值來源主要系國內(nèi)的資產(chǎn)、公司股權(quán)的，則被判定為不具有合理商業(yè)目的的風(fēng)險極大。這也在7號公告的具體規(guī)定中能夠得到印證。首先，7號公告第三條在規(guī)定判斷合理商業(yè)目的的綜合性因素中的第一項因素就是“境外企業(yè)股權(quán)主要價值是否直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)”；其次，7號公告第四條在規(guī)定直接判定交易不具有合理商業(yè)目的的情形中的第一項條件就是“境外企業(yè)股權(quán)75%以上價值直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)”。

總結(jié)：

中國稅務(wù)當(dāng)局對海外投資管理類公司的實質(zhì)經(jīng)營活動判斷關(guān)鍵因素系是否具有多元化的投資，是否具有多元化的投融資管理活動，對于僅具有國內(nèi)一處投資且其經(jīng)營活動均圍繞該一處投資的海外持股平臺存在極大的被否定經(jīng)濟實質(zhì)的風(fēng)險；在合理商業(yè)目的判斷方面，境外企業(yè)股權(quán)價值來源是核心判定因素，當(dāng)境外企業(yè)股權(quán)價值主要來源于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的，則存在極大的被否定合理商業(yè)目的的風(fēng)險。