【2020年11月15日】證監(jiān)會《監(jiān)管規(guī)則適用指引-會計類第1號》帶來的商業(yè)合同條款設計空間

為推進會計準則在資本市場有效、一致執(zhí)行，系統(tǒng)梳理整理以往發(fā)布的會計監(jiān)管問答后，證監(jiān)會于2020年11月13日發(fā)布《監(jiān)管規(guī)則適用指引-會計類第1號》（“《1號會計指引》”）?！?號會計指引》是資本市場交易執(zhí)行會計準則的監(jiān)管口徑，涉及26類、53個具體問題，下面就其中部分具體問題，談下《1號會計指引》帶來的商業(yè)合同條款設計空間。
（藍底字是《1號會計指引》原文，序號搬過來，不做改動） 1-1 特殊股權投資的確認與分類

一、附回售條款的股權投資

《1號會計指引》規(guī)定：

背景：對于附回售條款的股權投資，投資方除擁有與普通股股東一致的投票權、分紅權等權利之外，還擁有一項回售權。例如，投資方與被投資方約定，若被投資方未能滿足特定目標，投資方有權要求按投資成本加年化10%收益的對價，將該股權回售給被投資方。 投資方持有被投資方30%股權，對被投資方有“重大影響”
如果投資方實質上承擔的風險、報酬與普通股股東明顯不同	該項投資整體作為金融工具核算
如果投資方實質上承擔的風險、報酬與普通股股東實質相同	該項投資整體作為長期股權投資

合同條款設計：
股權投資被分類為“金融工具”還是“長期股權投資”，將導致財務報表相關會計處理有巨大差異。而分類關鍵點是：該特殊股權投資附帶的回售權、回售權需滿足的特定目標，使得投資方承擔的風險、報酬，是否與普通股股東“實質相同”。
小法理解，回售權給投資方帶來優(yōu)勢，極端點情況，回售權使得該筆股權投資構成“明股實債”，在此情況下，該筆投資被會計分類為“長期股權投資”，當然不合適，而應分類為“金融工具”。
  
若投資方希望被分類為“長期股權投資”，在回售權合同條款設計上，要注意與普通股股東承擔的風險、報酬“實質相同”。而何謂普通股股東所承擔的風險、報酬？其實不是一個簡單判斷。比如，《公司法》第34條規(guī)定股東按實繳出資比例分紅，但也可以全體股東另作約定，不按照實繳出資比例分紅。
  
因此，在進行合同條款設計之前，投資方有必要全面審閱被投資方的章程、股東協(xié)議、有關分紅、虧損承擔的股東會決議和董事會決議、歷史分紅銀行對賬單等文件，全面了解普通股股東對被投資方的經(jīng)營活動所承擔的風險、報酬。
  
1-1 特殊股權投資的確認與分類

二、認繳制下尚未出資的股權投資

《1號會計指引》規(guī)定：

問題：投資方在未實際出資前，是否應確認與所認繳出資相關的股權投資？
若合同明確約定認繳出資的時間、金額，且投資方按認繳比例享有股東權利	投資方應確認一項金融負債、相應資產(chǎn)
若合同沒有明確約定，則屬于一項未來的出資承諾	投資方不確認金融負債、相應資產(chǎn)

合同條款設計：
本條很好理解，若投資方希望在資產(chǎn)負債表上對投資作初始確認，在投資協(xié)議中，需明確約定認繳出資時間、金額、按認繳比例享有的股東權利。若不希望確認金融負債、資產(chǎn)，可在不違背公司法規(guī)定的前提下，對合同條款約定作模糊化處理。
若投資方當下不希望確認，但希望在未來某一時點確認金融負債、相應資產(chǎn)，并且希望到時候不用麻煩再與被投資方協(xié)商簽訂補充協(xié)議，投資方可考慮在現(xiàn)有投資協(xié)議中，作附生效條件條款設計，約定如：“當下列××條件符合時，投資方認繳出資的時間、金額為...”。

1-2 重大影響的判斷

《1號會計指引》規(guī)定：
重大影響，是指對被投資單位的財務、經(jīng)營政策有參與決策的權力。

幾個關鍵點：

• 有實質性參與權就行，不需要一定是決定權；
  
• 有權力就行，不需要已行使、正在行使該權力；
  
• 委派董事的權力，一般認定“重大影響”；但可以有例外，如可證明該董事“沒有參與決策財務、經(jīng)營政策”的權力。
  
  
  

合同條款設計：
“重大影響”是否存在，關系到是否采用權益法對長期股權投資進行核算，是非常重要的認定。公司法對某個董事參與決策財務、經(jīng)營政策的具體權力，并沒有強制性規(guī)定，因此，實踐中留給投資方、被投資方很大議價空間。尤其若投資方在投資股權比例低于20%，而又希望采用權益法對長期股權投資進行核算時，需在合同條款設計上，對投資方委派的董事人數(shù)、決策權力做詳細、精準設計，不能是泛泛的規(guī)定。
  
1-3 特殊事項下權益法的應用

四、聯(lián)營企業(yè)在未實繳出資時已發(fā)生虧損
《1號會計指引》規(guī)定：

若聯(lián)營企業(yè)在投資方實繳出資之前已經(jīng)發(fā)生虧損：
若合同約定或法律規(guī)定，投資方需承擔聯(lián)營企業(yè)的虧損	即使尚未實繳出資，投資方也應當在虧損年度確認該虧損承擔義務
若沒有上述合同約定、法律規(guī)定	投資方可以等到實繳出資年度作確認

合同條款設計：
若投資方不希望在實繳出資之前對聯(lián)營企業(yè)虧損作確認，最好在投資協(xié)議中作明確約定，比如“除非法律另作約定，投資方對實繳出資之前的聯(lián)營企業(yè)虧損，不承擔責任”。

1-5 同一控制下企業(yè)合并的認定

一、家族成員之間轉讓股權形成的企業(yè)合并

《1號會計指引》規(guī)定：

一般情況下，家族成員之間的股權轉讓不能直接認定為同一控制下企業(yè)合并；

例外是“代持還原”，即股權轉讓的雙方家族成員，原本就是轉讓方代持被轉讓方的股權，本次股權轉讓，使得交易的法律形式與實質相統(tǒng)一。 “代持還原”的認定，需要獲取充分的證據(jù)，綜合公司設立時的資金來源、交易股權對應的決策權的行使情況、交易價格的確定等因素進行判斷。

合同條款設計及預留相關證據(jù)：
在設計家族成員股權代持時，若打算日后解除代持，且希望解除代持的股權轉讓被認定為“同一控制下企業(yè)合并”，需要注意，在安排股權代持時，預留充分的股權代持證據(jù)。除股權代持協(xié)議外，注意留存被代持方行使實際股東權利的一系列證據(jù)，比如實際參與公司財務、經(jīng)營決策，實際享有股東分紅。
  
若不注意提前保存證據(jù)，在解除代持時才想起來收集“需要獲取充分的證據(jù)”，考慮到“同一控制下企業(yè)合并的認定標準較為嚴格”，會很難操作，因為該等證據(jù)通常沒辦法后補（倒簽文件的法律風險在此不述，省略幾百字...）。
  
1-9 控制的判斷

一 、委托、受托經(jīng)營業(yè)務
就該問題，證監(jiān)會的文本身就提供給我們關于合同條款設計的很多啟發(fā)，對此做歸納如下：
合并財務報表的范圍應當以“控制”為基礎予以確定。控制的定義包含三個核心要素：

• 一是投資方擁有對被投資方的權力，有能力主導被投資方的相關活動；
  
• 二是投資方對被投資方享有可變回報；
  
• 三是投資方有能力運用對被投資方的權力影響其回報金額。
  
  
  

關于“權力”的認定：
除日常運營活動相關的權力外，還應考慮是否擁有主導對標的公司價值產(chǎn)生重大影響的決策事項的權力。例如，

• 部分委托經(jīng)營協(xié)議中約定，標的公司進行重大資產(chǎn)購建、處置、重大投融資行為等可能對標的公司價值具有重大影響的決策時，需經(jīng)委托方同意。
  
• 部分委托受托經(jīng)營業(yè)務中，委托方或雙方并無長期保持委托關系的意圖，部分委托協(xié)議中賦予當事一方隨時終止委托關系的權力等。前述情況下，受托方僅能在較短或不確定的期間內施加影響，不應認定受托方對標的公司擁有權力。
  
  
  

  
關于“享有可變回報”的認定：
不僅包括享有經(jīng)營期間損益分配的回報，還應考慮標的公司整體價值變動的報酬和風險。例如，

• 部分委托經(jīng)營協(xié)議中，雖約定委托期間標的公司損益的絕大部分比例由受托方享有或承擔，但若標的公司經(jīng)營狀況惡化則受托方到期不再續(xù)約，這表明受托方實際上并不承擔標的公司價值變動的主要報酬或風險，不應認為受托方享有標的公司的重大可變回報。
  
• 部分委托經(jīng)營協(xié)議中，雖然約定受托方享有標的公司的可變回報，但回報的具體計量方式、給付方式等并未作明確約定，有關回報能否實際給付存在不確定性，根據(jù)實質重于形式的原則，也不應認定受托方享有可變回報。
  
  
  

1-13 一次授予、分期行權的股份支付計劃

《1號會計指引》規(guī)定：

股份支付相關的費用，在等待期內分攤計入損益。等待期是指可行權條件得到滿足的期間。

“一次授予、分期行權”，即在授予日一次授予，之后每年分批達到可行權條件。每個批次是否可行權的結果通常是相對獨立的，即每一期是否達到可行權條件，并不會直接影響其他幾期。

公司應根據(jù)每個計劃在授予日的公允價值估計股份支付費用，在其相應的等待期內，按比例進行分攤。

合同條款設計：
若企業(yè)希望經(jīng)濟效益不好的年度，凈利潤數(shù)字不要因股份支付費用再減少，可考慮在員工“一次授予、分期行權”期權計劃中，將可行權條件之一與企業(yè)凈利潤等數(shù)字掛鉤。

結語
注冊制改革必然要求企業(yè)切實提高資本市場信息披露質量，尤其是財務信息披露質量，《1號會計指引》順勢而出。讀完后小法也覺得該指引的意見清晰明了，消除了之前對準則理解的一些偏差之處，期待下一份指引！

本文僅作討論，不構成律師法律意見。若想進一步探討，可微信交流。