你的香港母公司能享受5%的協(xié)定稅率嗎？

你的香港母公司能享受5%的協(xié)定稅率嗎

來源：智慧源地產(chǎn)財稅 作者：翟巨順

　　【本文看點】股東基于持有股份取得股息，債權(quán)人基于持有債權(quán)取得利息，特許權(quán)授予人基于授予特許權(quán)取得特許權(quán)使用費，不屬于“代為收取所得”。

　　1、案例實說

　　2018年5月，深圳市A公司被稅務(wù)機關(guān)檢查發(fā)現(xiàn)利用香港“導(dǎo)管公司”享受稅收協(xié)定，并被要求補繳欠稅和加收滯納金。稅務(wù)檢查發(fā)現(xiàn)，2016年1月至12月，A公司向香港B母公司匯出利潤共8,000萬元，已代扣代繳企業(yè)所得稅400萬元，A公司的香港B母公司為“導(dǎo)管公司”，不能享受中國與香港的稅收安排待遇。最終A公司被要求向稅務(wù)機關(guān)補代扣代繳企業(yè)所得稅400萬元，并按稅法規(guī)定加收滯納金。

　　盡管A公司向稅務(wù)機關(guān)提交了異議書強調(diào)了根據(jù)國稅函【2006】884號文件，B公司符合“香港居民”的身份，屬“受益所有人”，應(yīng)享受5%的協(xié)定稅率。但最終稅務(wù)機關(guān)仍然認定A公司的香港B母公司為“導(dǎo)管公司”，不屬“受益所有人”，不能享受中國與香港的稅收安排待遇。

　　那么，到底怎樣的香港母公司才屬于“受益所有人”可以享受5%的協(xié)定稅率呢？怎樣的香港母公司可能被認定為“導(dǎo)管公司”不能享受5%的協(xié)定稅率呢？

　　2018年2月3日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了國家稅務(wù)總局公告2018年9號《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定中“受益所有人”有關(guān)問題的公告》，公告規(guī)定了判定“受益所有人”身份時需要綜合分析的因素，以及應(yīng)認定為和直接判定申請人具有“受益所有人”身份的情形。

　　根據(jù)國家稅務(wù)總局公告2018年9號，“受益所有人”是指對所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或財產(chǎn)具有所有權(quán)和支配權(quán)的人。

　　判定需要享受稅收協(xié)定待遇的締約對方居民（以下簡稱“申請人”）“受益所有人”身份時，應(yīng)根據(jù)下列因素，結(jié)合具體案例的實際情況進行綜合分析。一般來說，下列因素不利于對申請人“受益所有人”身份的判定：

　　（一）申請人有義務(wù)在收到所得的12個月內(nèi)將所得的50%以上支付給第三國（地區(qū)）居民，“有義務(wù)”包括約定義務(wù)和雖未約定義務(wù)但已形成支付事實的情形。

　?。ǘ┥暾埲藦氖碌慕?jīng)營活動不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。實質(zhì)性經(jīng)營活動包括具有實質(zhì)性的制造、經(jīng)銷、管理等活動。申請人從事的經(jīng)營活動是否具有實質(zhì)性，應(yīng)根據(jù)其實際履行的功能及承擔的風險進行判定。

　　申請人從事的具有實質(zhì)性的投資控股管理活動，可以構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動；申請人從事不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動的投資控股管理活動，同時從事其他經(jīng)營活動的，如果其他經(jīng)營活動不夠顯著，不構(gòu)成實質(zhì)性經(jīng)營活動。

　?。ㄈ┚喖s對方國家（地區(qū)）對有關(guān)所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率極低。

　　（四）在利息據(jù)以產(chǎn)生和支付的貸款合同之外，存在債權(quán)人與第三人之間在數(shù)額、利率和簽訂時間等方面相近的其他貸款或存款合同。

　　（五）在特許權(quán)使用費據(jù)以產(chǎn)生和支付的版權(quán)、專利、技術(shù)等使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之外，存在申請人與第三人之間在有關(guān)版權(quán)、專利、技術(shù)等的使用權(quán)或所有權(quán)方面的轉(zhuǎn)讓合同。

　　2、受益人身份

　　申請人從中國取得的所得為股息時，申請人雖不符合“受益所有人”條件，但直接或間接持有申請人100%股份的人符合“受益所有人”條件，并且屬于以下兩種情形之一的，應(yīng)認為申請人具有“受益所有人”身份：

　　（一）上述符合“受益所有人”條件的人為申請人所屬居民國（地區(qū)）居民；

　?。ǘ┥鲜龇稀笆芤嫠腥恕睏l件的人雖不為申請人所屬居民國（地區(qū)）居民，但該人和間接持有股份情形下的中間層均為符合條件的人。

　　上述“符合‘受益所有人’條件”是指根據(jù)上述判定因素綜合分析后可以判定具有“受益所有人”身份。

　　“符合條件的人”是指該人從中國取得的所得為股息時根據(jù)中國與其所屬居民國（地區(qū)）簽署的稅收協(xié)定可享受的稅收協(xié)定待遇和申請人可享受的稅收協(xié)定待遇相同或更為優(yōu)惠。

　　下列申請人從中國取得的所得為股息時，可不根據(jù)上述判定因素進行綜合分析，直接判定申請人具有“受益所有人”身份：

　　（一）締約對方政府；

　?。ǘ┚喖s對方居民且在締約對方上市的公司；

　?。ㄈ┚喖s對方居民個人；

　?。ㄋ模┥暾埲吮坏冢ㄒ唬┲粒ㄈ╉椫械囊蝗嘶蚨嗳酥苯踊蜷g接持有100%股份，且間接持有股份情形下的中間層為中國居民或締約對方居民。

　　上述要求的持股比例應(yīng)當在取得股息前連續(xù)12個月以內(nèi)任何時候均達到規(guī)定比例。

　　代理人或指定收款人等(以下統(tǒng)稱“代理人”)不屬于“受益所有人”。申請人通過代理人代為收取所得的，無論代理人是否屬于締約對方居民，都不應(yīng)據(jù)此影響對申請人“受益所有人”身份的判定。

　　股東基于持有股份取得股息，債權(quán)人基于持有債權(quán)取得利息，特許權(quán)授予人基于授予特許權(quán)取得特許權(quán)使用費，不屬于“代為收取所得”。