沃達(dá)豐案例：對一般反避稅原則的思考

最近印度最高法院有關(guān)沃達(dá)豐一案的裁定影響的不僅是印度的外國投資者。中國稅務(wù)機關(guān)也會重新審視一般反避稅原則，并出臺更加詳細(xì)的指引規(guī)定。

最近印度最高法院有關(guān)沃達(dá)豐案例的裁定在過去幾個月中一直是國際稅務(wù)領(lǐng)域的討論熱點。沃達(dá)豐案例不僅是納稅人標(biāo)志性的勝利，也為外國投資者未來處置印度投資項目創(chuàng)造了較為確定的稅務(wù)環(huán)境。

讀者可能已經(jīng)通過媒體的報道了解到了沃達(dá)豐案例的經(jīng)過，我們這里就不再進(jìn)行詳細(xì)描述。本文將著重分析印度最高法院出臺對沃達(dá)豐有利裁定的背后考慮以及對中國類似政策發(fā)展的借鑒意義。

沃達(dá)豐案例的來龍去脈

我們先對沃達(dá)豐案例進(jìn)行一個簡要的回顧。

背景

（控股和交易架構(gòu)請參見圖表一）：

香港和記黃埔集團自1992年起就涉足印度通信業(yè)。和記黃埔在印度的投資具有一個復(fù)雜的投資控股架構(gòu)。簡而言之，和記黃埔通過開曼公司-毛里求斯公司-印度和記黃埔Essar有限公司（“HEL”）的架構(gòu)持股了多家印度運營公司

沃達(dá)豐與和記黃埔于2007年2月11日簽訂協(xié)議：基于HEL的市場價值180.8億美元計算，沃達(dá)豐國際控股公司（“VIH”）以110.8億美元的價格收購上述架構(gòu)中的和記黃埔開曼群島子公司 - CGP投資控股有限公司（“CGP”）的全部股權(quán)，而CGP通過毛里求斯公司間接持有HEL

印度稅務(wù)機關(guān)認(rèn)為，雖然和記黃埔表面上是出售CGP股權(quán)，其本質(zhì)則為向VIH轉(zhuǎn)讓CGP最終持有的印度資產(chǎn)。因此，該轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的資本收益屬于源于印度的所得，應(yīng)在印度納稅，VIH有義務(wù)從其支付給和記黃埔的對價中扣繳相應(yīng)的稅款。

印度最高法院的裁定

經(jīng)過四年的漫長交涉、兩輪印度高等法院訴訟以及為期兩月的聆訊，印度最高法院裁定：

CGP是一家不受印度司法管轄的企業(yè)，上述收購行為沒有導(dǎo)致印度資產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生變化，因此，和記黃埔轉(zhuǎn)讓CGP產(chǎn)生的資本利得不需要繳納印度所得稅

VIH不需要從支付給和記黃埔的收購對價中代扣代繳印度所得稅

印度最高法院作出上述裁定的考慮、實質(zhì)性測試和目的性測試

撇開非居民的代扣代繳義務(wù)等次要性技術(shù)問題，在評估交易本身的性質(zhì)時，印度最高法院基于以下考慮作出了有利于VIH的裁定：

印度國內(nèi)稅法的局限性 —印度國內(nèi)稅法排除了對源于境外的資本利得的征稅權(quán)。印度稅務(wù)機關(guān)認(rèn)為可以通過“看穿中間控股公司”的方法將間接轉(zhuǎn)讓印度公司股權(quán)的行為視為直接轉(zhuǎn)讓（即：轉(zhuǎn)讓方取得了源于印度的所得），而印度最高法院否定了這種做法。在整個交易過程中，VIH并沒有在印度構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)，因此，印度國內(nèi)稅法的規(guī)定不適用于VIH。同時，上述股權(quán)交易也沒有涉及印度境內(nèi)的資本性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，因此印度國內(nèi)稅法中對非居民企業(yè)征稅的條款也不適用。

印度-毛里求斯避免雙重征稅協(xié)定的適用性 —印度最高法院不支持印度稅務(wù)機關(guān)認(rèn)為和記黃埔出于避稅目的利用毛里求斯控股公司投資印度，不可以享受印度-避免雙重征稅協(xié)議中相應(yīng)稅務(wù)優(yōu)惠條款的適用性是的觀點。根據(jù)稅收協(xié)議的規(guī)定，在上述交易中，印度對資本利得并沒有征稅權(quán)。印度最高法院認(rèn)為印度-毛里求斯避免雙重征稅協(xié)定中沒有“利益限制”條款; 印度中央直接稅委員會頒布的稅務(wù)文件第789號重申了納稅人可以憑稅收居民證明申請稅收協(xié)議優(yōu)惠; 上述股權(quán)交易所涉及的某個毛里求斯公司已經(jīng)獲得毛里求斯稅務(wù)當(dāng)局頒發(fā)的稅收居民證明。

交易的實質(zhì)：商業(yè)目的和避稅目的 —當(dāng)事各方曾就是否應(yīng)該采用“揭開公司面紗”原則并基于“實質(zhì)重于形式”對該交易重新定性。最高法院堅持這兩個原則僅適用于具有避稅目的的虛假交易。投資的戰(zhàn)略考慮應(yīng)被視為判定一項交易是否具有避稅目的的整體因素的一部分。相關(guān)的因素包括實施投資的目的、現(xiàn)有持股架構(gòu)的存續(xù)時間、在印度進(jìn)行商業(yè)活動的時間等多方面。在沃達(dá)豐案例中，和記黃埔并非是在股權(quán)交易前才搭設(shè)了現(xiàn)有架構(gòu)，相反，這個架構(gòu)在多年之前已經(jīng)成形，可以說，當(dāng)初和記黃埔對印度的投資是經(jīng)過一定的稅收籌劃，有其真實的商業(yè)考慮，因此并不能簡單的等同于完全出于避稅之目的。

印度現(xiàn)行稅法中并沒有一般反避稅條款（印度政策制定者正在草擬該條款），因此，站在法院角度，類似案例的處理原則需要參照過往判例。在沃達(dá)豐案例中，最高法院參考并重申了2003年AzadiBachao Andolan案例所確立的原則應(yīng)該適用，即：符合合理商業(yè)目的的交易及其合理的稅收籌劃應(yīng)該得到尊重。從這點來看，在審視股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易時，最高法院似乎更加傾向于判斷交易的目的是否合理及真實存在。

法院裁定對商界的影響以及后續(xù)進(jìn)展

印度最高法院認(rèn)為印度國內(nèi)稅法并不適用于該交易，沃達(dá)豐也不需要履行扣繳義務(wù)，就此解決了這項長期的訴訟。印度最高法院的裁定向商界透露出積極的信號，表示印度仍然是投資熱點地區(qū)之一，對投資者未來的交易以及在印度的并購活動提供了稅務(wù)上的確定性。此外，該裁定證明司法審判乃建立在法律之上，并不會被其它因素所左右，這極大增強了外界在印度的投資信心。

除了上訴之外，印度稅務(wù)機關(guān)也在草擬一般反避稅條款（“GAAR”），以擴大其打擊避稅行為的權(quán)力，這主要是考慮到目前印度稅法中的特定反避稅條款（“SAAR”）限制了稅務(wù)機關(guān)應(yīng)用自由裁量權(quán)的范圍。

我們了解到事態(tài)有進(jìn)一步的發(fā)展。2012年3月16日，印度財長在議會中建議了2012/2013年度預(yù)算報告，其中包括了對間接轉(zhuǎn)讓印度公司股權(quán)的處理規(guī)定，即：若被轉(zhuǎn)讓的境外企業(yè)的價值大部分由位于印度的資產(chǎn)構(gòu)成，則該境外企業(yè)股權(quán)將被視同為在印度的股權(quán)。雖然預(yù)算報告中沒有說明“大部分”的具體含義，但是印度稅法的效力將可能擴大到任何形式、任何條件以及主動或被動的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓。更為引人注目的是上述規(guī)定的效力將可能溯及1962年4月1日起發(fā)生的交易。我們將拭目以待印度議會和總統(tǒng)是否會批準(zhǔn)該預(yù)算報告。

中國稅務(wù)法規(guī)中有關(guān)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)的規(guī)定

相類似的，中國企業(yè)所得稅法的一般反避稅條款中也將“目的性測試”作為主要的判定標(biāo)準(zhǔn)，即使在廣受關(guān)注的《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（“698號文”）中，政策制定者也將目的性測試和實質(zhì)性測試并列為兩個主要的標(biāo)準(zhǔn)，即：在間接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股權(quán)時，只有在被轉(zhuǎn)讓的非居民企業(yè)既無商業(yè)實質(zhì)，該轉(zhuǎn)讓行為又無合理商業(yè)目的的情況下，稅務(wù)機關(guān)才可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，甚至“看穿”境外中間控股公司的存在。

中國現(xiàn)行稅法體系中還沒有對698號文及其“目的性測試”和“實質(zhì)性測試”的進(jìn)一步指引，《國家稅務(wù)總局關(guān)于如何理解和認(rèn)定稅收協(xié)議中“受益所有人”的通知》（“601號文”）的條款自然就成為基層稅務(wù)工作人員審查非居民企業(yè)商業(yè)實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即：應(yīng)該就個案的全部事實情況按“實質(zhì)重于形式”的原則判定非居民企業(yè)是否屬于“受益所有人”。具體來說，601號文的第一條指出：

“受益所有人”是指對所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或財產(chǎn)具有所有權(quán)和支配權(quán)的人

“受益所有人”一般從事實質(zhì)性的經(jīng)營活動，可以是個人、公司或其它任何團體

“受益所有人”一般從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動

有趣的是，在評估間接轉(zhuǎn)股中被轉(zhuǎn)讓非居民企業(yè)是否屬于避稅安排時，“實質(zhì)性測試”有可能首先被考慮，并參考 601號文中列舉的判定導(dǎo)管公司的標(biāo)準(zhǔn)來評估間接轉(zhuǎn)股安排。在某些案例中，這些標(biāo)準(zhǔn)甚至被視為單一的判斷依據(jù)。

“目的性測試”應(yīng)該是評估的起點。具體而言，一般反避稅的審查應(yīng)當(dāng)從是否具有避稅的目的出發(fā)，對于沒有避稅目的的安排，可以對被轉(zhuǎn)讓企業(yè)商業(yè)實質(zhì)的審查采取更加寬松的態(tài)度；而對于以避稅為目的的安排，即使被轉(zhuǎn)讓企業(yè)具有商業(yè)實質(zhì)，也可否定該避稅安排。然而，在目前的環(huán)境下，“實質(zhì)性測試”比“目的性測試”更加為稅務(wù)機關(guān)所重用有其現(xiàn)實原因?？鐕緦χ袊耐顿Y和退出戰(zhàn)略除了稅務(wù)方面的考慮外，通常也出于法律及投資保護、外匯、投資便利性、審批要求、營運靈活性等其它方面考慮，例如：利用多層境外特殊目的公司的架構(gòu)有利于多家戰(zhàn)略投資者在不同的層面參股中國項目、BVI公司在股權(quán)質(zhì)押融資方面的便利性、與直接轉(zhuǎn)讓相比間接轉(zhuǎn)股可以避免復(fù)雜的中國行政審批流程等。由于有諸多這些非稅務(wù)的商業(yè)因素存在，判斷間接轉(zhuǎn)股安排的“目的”是否為避稅是很困難的，因此，審查中間控股公司的商業(yè)實質(zhì)便成為某些地方稅務(wù)局簡化了的便利做法。

國際理論界對稅收協(xié)議范本第13條財產(chǎn)收益條款的解釋

聯(lián)合國稅收協(xié)議模板第13條的階段性報告（基于2010年版本）和經(jīng)合組織稅收協(xié)議第13條的解釋（兩套稅收協(xié)議模板第13條均是財產(chǎn)收益條款）可以提供一個很好的借鑒。

聯(lián)合國稅收協(xié)議模板第13條的階段性報告

磋商財產(chǎn)收益條款時應(yīng)該考慮對處置上市公司股權(quán)進(jìn)行征稅的成本。某些國家已經(jīng)意識到此類資本利得不予征稅對促進(jìn)資本市場和經(jīng)濟發(fā)展的良性作用。聯(lián)合國建議締約方可以考慮豁免在處置上市企業(yè)股權(quán)和企業(yè)重組階段產(chǎn)生的資本利得的稅負(fù)。然而，國稅總局對此建議的態(tài)度仍充滿了不確定性。

經(jīng)合組織稅收協(xié)議模板第13條的解釋

經(jīng)合組織提出了和聯(lián)合國類似的建議，即：處置締約一方在認(rèn)可的證券交易所上市的股權(quán)、企業(yè)重組或處置由不動產(chǎn)構(gòu)成主要價值的股權(quán)而產(chǎn)生的資本利得應(yīng)該免于征稅。我們知道已經(jīng)有一些雙邊稅收協(xié)定落實了上述某些建議（如：中國與比利時的雙邊稅收協(xié)議規(guī)定若締約國一方居民在轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為發(fā)生的財政年度內(nèi)所轉(zhuǎn)讓股權(quán)的總額不超過上市股權(quán)的5%，相應(yīng)的資本利得免于繳納所得稅。

綜合聯(lián)合國和經(jīng)合組織的觀點，雖然僅有少數(shù)幾個雙邊稅收協(xié)議有明確規(guī)定，但是國際上一般仍傾向于對處置上市公司股權(quán)和企業(yè)重組行為的資本利得免予征稅。因此，站在上市和重組角度看，上述商業(yè)考慮和依據(jù)應(yīng)該是符合國際通行觀點的。

其它國家對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅務(wù)處理的實踐操作

多年來，各國稅務(wù)機關(guān)在一直在致力于增強監(jiān)管，以減少間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓避稅行為的稅款流失，比較著名的規(guī)定包括：

在Myer-TPG事件后，澳大利亞稅務(wù)總局發(fā)布了多項稅收裁定（“TD”）以加強澳大利亞對境外私募基金及一般納稅人的征稅范圍。具體來說，TD2010/D20規(guī)定若存在避稅行為，稅務(wù)機關(guān)可以“看穿”投資于澳洲的稅收協(xié)議國控股公司，啟動一般反避稅條款（即：1936年所得稅評估法案IVA部分）拒絕給予稅收協(xié)定優(yōu)惠

印度尼西亞國內(nèi)一般反避稅條款規(guī)定若注冊于避稅港的特殊目的公司（“SPV”）持有印度尼西亞公司股權(quán)或在印度尼西亞構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)，則轉(zhuǎn)讓該SPV將被視為直接轉(zhuǎn)讓印度尼西亞公司股權(quán)。避稅港在此被定義為稅率介于0到12.5%間的國家或地區(qū)

最近，秘魯也規(guī)定了境外企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓秘魯企業(yè)股權(quán)的稅收管理方式

目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)上述國家披露過其它重大的由于間接轉(zhuǎn)股而被征稅的案例，但是并不排除納稅人私下和稅務(wù)機關(guān)結(jié)案的可能。

結(jié)束語

本文有關(guān)沃達(dá)豐案例的內(nèi)容基于截止至2012年3月22日為止的信息，考慮到印度稅務(wù)機關(guān)已提出上訴，未來的結(jié)果仍舊充滿變數(shù)。讀者們必須意識到國際稅收正在經(jīng)歷一場巨大的變革，政策制定者們采取更加嚴(yán)格的監(jiān)管措施以最小化稅款的流失。然而，我們注意到目前僅有少數(shù)幾個國家或地區(qū)的稅務(wù)機關(guān)對間接轉(zhuǎn)股進(jìn)行征稅，與698號文不同的是，這些國家或地區(qū)相對應(yīng)的法規(guī)規(guī)定了更加詳細(xì)要求和具體的征稅規(guī)則（其中包括目前仍在討論中的印度間接股權(quán)/資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓草案）。

“目的性測試”是反避稅調(diào)查的前提，跳過“目的性測試”而直接進(jìn)行“實質(zhì)性測試”有可能導(dǎo)致稅務(wù)機關(guān)最終是基于交易的“形式”而非真正的“實質(zhì)” 而匆忙得出對投資方不利的結(jié)論。

如果評審過程中，對于商業(yè)實質(zhì)的重視高于商業(yè)目的，我們不難想象，在此情形下，如果納稅人按698號文的規(guī)定進(jìn)行間接轉(zhuǎn)股申報，很可能“兇多吉少”。在不遠(yuǎn)的將來，中國將可能是世界上間接轉(zhuǎn)讓征稅案例最為普遍的國家。在這種環(huán)境下，企業(yè)按照698號文要求進(jìn)行申報的主動性將大為降低，而這與稅收征收管理的初衷是背道而馳的。

我們了解國家稅務(wù)總局將采取更積極的行動來引導(dǎo)中國間接轉(zhuǎn)股法規(guī)以及地方執(zhí)行細(xì)節(jié)的發(fā)展方向。我們非常期待在審視間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，執(zhí)法者應(yīng)更加傾向于判斷交易目的合理性及真實性的“目的性測試”而非單一的“實質(zhì)性測試”。我們非常希望這一國際慣例中得肯定的判定原則能作為工作的起點，而這才是中國一般反避稅條款中“實質(zhì)重于形式”初衷。

有鑒于此，投資者同時也應(yīng)該開始全面審閱其對外投資架構(gòu)，在提高稅務(wù)效率的同時，更應(yīng)該建立真實的商業(yè)動機和充分的商業(yè)實質(zhì)，以應(yīng)對稅務(wù)機關(guān)可能的挑戰(zhàn)。同時，我們也非常希望中國稅務(wù)機關(guān)會通過沃達(dá)豐案例重新審視698號文傳遞給投資者的信息并出臺更加詳細(xì)的指引規(guī)定，這不僅僅是為某類間接轉(zhuǎn)股提供“安全港”準(zhǔn)則，更重要的是引導(dǎo)基層稅務(wù)機關(guān)將轉(zhuǎn)讓的商業(yè)“目的性測試”作為思考的重心。

對于“走出去”的中國企業(yè)，他們的海外投資也可能在其它國家面臨類似“698號文”的要求，他們應(yīng)盡早了解所投資國家的一般反避稅條款的原則和適用情況，從重組等行為的合理商業(yè)目的出發(fā) ， 提早做好準(zhǔn)備，以應(yīng)對潛在的挑戰(zhàn)。