VIE架構(gòu)中的稅務(wù)問題

VIE架構(gòu)中的稅務(wù)問題

文章作者：王志鵬

王志鵬：準保薦代表人?，F(xiàn)就職于招商證券，具有豐富的投行承做、承攬經(jīng)驗，為人低調(diào)謙和。

一、VIE結(jié)構(gòu)模式圖

二、VIE模式下的稅收利益

1、經(jīng)營實體公司的稅收利益
經(jīng)營實體企業(yè)利用WFOE公司進行關(guān)聯(lián)交易，通過向WFOE公司支付特許權(quán)使用費、顧問費、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費等方式實現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移至WFOE公司，進而在WFOE公司享受相應(yīng)所得稅優(yōu)惠，降低了整體所得稅稅負。

2、WFOE公司的稅收利益
一是WFOE公司作為外商投資企業(yè)，往往比一般企業(yè)更容易享受稅收優(yōu)惠，例如新稅法實施前，特定區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的優(yōu)惠稅率；經(jīng)營期在10年以上的兩免三減半政策；新稅法實施后，高新技術(shù)企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率、技術(shù)先進型服務(wù)企業(yè)的所得稅和流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠政策。
二是在VIE模式下，作為經(jīng)營實體公司轉(zhuǎn)移利潤的承載體，協(xié)同境內(nèi)經(jīng)營實體公司使得境內(nèi)經(jīng)營業(yè)績的實際稅負大大降低了。

3、離岸公司的稅收利益
VIE模式下，由于中國與開曼未簽訂稅收協(xié)定，僅簽訂稅收情報交換協(xié)議，WFOE公司若直接向開曼公司分紅時，需按規(guī)定扣繳10%預(yù)提所得稅，而通過設(shè)置HK公司作為非居民企業(yè)安排，在中國境內(nèi)設(shè)立WFOE公司，WFOE公司的利潤返回香港公司時，可以享受5%的預(yù)提所得稅。通過設(shè)置香港離岸公司B環(huán)節(jié)，降低了利潤向境外投資者分配的稅負，增加了境外上市公司留存收益。

4、開曼公司的稅收利益
開曼公司主要功能為上市融資功能，該公司設(shè)立在開曼，本身沒有稅收負擔亦沒有稅收利益。

5、離岸公司A（BVI公司）的稅收利益
稅收利益：規(guī)避創(chuàng)始股東的個人所得稅。
BVI公司（離岸公司A）出讓股權(quán)或股票以及所分得的紅利（資本利得）可直接歸于BVI公司（離岸公司A），無需繳納資本利得稅；同時，對于BVI公司的股東而言，如果紅利留在BVI公司內(nèi)就不需要繳納個人所得稅，因此可以達到免除繳納個人所得稅之目的。

三、即拆除VIE模式的稅務(wù)問題

紅籌架構(gòu)主要有兩種類型，即直接股權(quán)控制和通過VIE協(xié)議控制。兩種類型的建立環(huán)節(jié)不同，其解除環(huán)節(jié)亦存在差別。

（一）股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)拆除過程的涉稅問題
股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)中紅籌公司轉(zhuǎn)回境內(nèi)上市時，境內(nèi)擬上市主體保持不變，即紅籌架構(gòu)中的外商獨資企業(yè)（WFOE）。股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)拆除的關(guān)鍵在于把實際控制人通過境外公司間接控制的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)還原到境內(nèi)實際控制人名下。實務(wù)操作中主要的形式是股權(quán)收購。
境內(nèi)受讓方（如實際控制人、高管及PE投資者）收購擬上市主體的全部或部分外資股權(quán)，將其重組為境內(nèi)人士控制的內(nèi)資企業(yè)或中外合資企業(yè)，然后變更為股份有限公司。
涉及主要稅務(wù)問題包括：
1、境外公司SPV向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)的企業(yè)所得稅問題
（1）境內(nèi)受讓方應(yīng)源泉扣繳企業(yè)所得稅
境內(nèi)受讓方從境外公司SPV處受讓其所持有的境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)時，應(yīng)向境外公司SPV支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款。
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例，以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號），境外公司SPV作為非居民企業(yè)，取得源自中國境內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)當就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓價減除股權(quán)成本價后的差額。同時，境內(nèi)受讓方作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付人，應(yīng)當作為扣繳義務(wù)人，實行源泉扣繳，稅率為10%。

（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價確定的問題
鑒于境外公司向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓境內(nèi)擬上市主體的股權(quán)時涉及企業(yè)所得稅源泉扣繳問題，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的確定關(guān)乎到轉(zhuǎn)讓方的所得稅繳納情況，因此，境外公司向境內(nèi)受讓方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的轉(zhuǎn)讓對價確定亦是不可忽視的問題。
《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函[2009]698號）第七條規(guī)定：非居民企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，其轉(zhuǎn)讓價格不符合獨立交易原則而減少應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法進行調(diào)整。

2、境內(nèi)擬上市主體外商投資企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變更可能涉及的稅收優(yōu)惠問題
通過股權(quán)并購方式搭建紅籌架構(gòu)的企業(yè)，其境內(nèi)公司的性質(zhì)是外商投資企業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條規(guī)定，生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起，實行“兩免三減半”的稅收優(yōu)惠政策，即第1年和第2年免征企業(yè)所得稅，第3年至第5年減半征收企業(yè)所得稅。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿10年的，應(yīng)當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。雖然《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》已經(jīng)失效，但是根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項處理的通知》第三條之規(guī)定，外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化，導致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。

拆除紅籌架構(gòu)導致境內(nèi)企業(yè)性質(zhì)變更的，將面臨著被追繳之前免征和減征的所得稅稅款的問題。在實踐中，并非所有因拆除紅籌架構(gòu)導致企業(yè)性質(zhì)變更的都需要補繳稅款。符合一定條件下，可以無需補繳已免征、減征的稅款。
主要會存在以下三種情況：
（1）拆除紅籌架構(gòu)之后，擬上市主體的控制權(quán)回到境內(nèi)，但是仍保留部分境外投資者（不低于25%），以保持其外商投資企業(yè)的地位，就可繼續(xù)享有外商投資企業(yè)所得稅的優(yōu)惠。
2008年《企業(yè)所得稅法》及其實施條例施行之后，居民企業(yè)的所得稅稅率統(tǒng)一調(diào)整為25%，外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠取消。但是作為過渡，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知》，原享受低稅率優(yōu)惠政策的企業(yè)，在新稅法施行后5年內(nèi)逐步過渡到法定稅率。原享受企業(yè)所得稅“兩免三減半”、“五免五減半”等定期減免優(yōu)惠的企業(yè)，繼續(xù)享受優(yōu)惠至期滿為止。

（2）拆除紅籌架構(gòu)后保留部分境外投資者，且外國投資者的股權(quán)比例高于25%，其后因首發(fā)上市導致外資比例低于25%的情形。
根據(jù)2002年國家稅務(wù)等四部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，外國投資者出資比例低于25% 的外商投資企業(yè)，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，其投資總額項下進口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇，其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。
而根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》第五項第一款之規(guī)定：凡重組前企業(yè)的外國投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)重組業(yè)務(wù)中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權(quán)重組后的企業(yè)的，不論重組前的企業(yè)經(jīng)營期長短，均不適用稅法第八條關(guān)于補繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。這里的稅法第八條即為《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條。

（3）拆除紅籌架構(gòu)之后，境內(nèi)公司變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)，但不需要補交稅款。
綜上，對于拆除紅籌架構(gòu)的企業(yè)，其之前作為外商投資企業(yè)享有的所得稅優(yōu)惠，應(yīng)當根據(jù)其變更之后的企業(yè)性質(zhì)（外資或內(nèi)資）和外資股權(quán)比例（大于或者小于25%）的情況分別對待。對于之前享有的稅收優(yōu)惠不予補繳，應(yīng)當由相應(yīng)的稅務(wù)主管部門出文確認。

3、境外企業(yè)清算可能涉及個人所得稅問題
在紅籌架構(gòu)拆除后，境外用于架構(gòu)的離岸公司往往面臨清算注銷。此時，境內(nèi)自然人（實際控制人、高管等）所持股的離岸公司在清算注銷時，若發(fā)生股權(quán)溢價回購或清算后存在剩余財產(chǎn)并分配至境內(nèi)自然人，則境內(nèi)自然人還可能產(chǎn)生個人所得稅的納稅義務(wù)。

（二）VIE控制類紅籌架構(gòu)拆除過程的涉稅問題
拆除VIE控制類紅籌架構(gòu)的模式根據(jù)具體情況有各種選擇，但是其目的是一致的，主要就是解除VIE控制協(xié)議，還原真實股權(quán)結(jié)構(gòu)、清理境外公司及其WFOE。
在普通情況下，VIE架構(gòu)拆除所涉及的稅務(wù)問題也主要是境內(nèi)受讓方收購SPV所持控制公司股權(quán)的企業(yè)所得稅問題、控制公司性質(zhì)變更的稅收優(yōu)惠問題等，與股權(quán)控制類紅籌架構(gòu)無異。
當然，還可能存在運營公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，鑒于運營公司為內(nèi)資公司，股東亦均為境內(nèi)自然人或法人，因此與普通股權(quán)轉(zhuǎn)讓無本質(zhì)區(qū)別，重點問題在于注意轉(zhuǎn)讓定價，要符合獨立交易原則，以免被主管稅局進行納稅調(diào)整。但是，在實際控制人、高管等無法取得足夠資金來源或引進足夠資金能力的境內(nèi)投資人的情況下，單純以直接的股權(quán)收購來解除SPV與境內(nèi)控制公司的關(guān)系以實現(xiàn)境外投資人退出可能無法實現(xiàn)。因此，在必要情況下，VIE架構(gòu)拆除中還可能涉及使用利潤轉(zhuǎn)移渠道向境外輸送用于股權(quán)回購的資金，如境內(nèi)控制公司向SPV分配利潤，或境內(nèi)運營公司向境外公司支付特許權(quán)使用費等。

1、控制公司向境外SPV分配利潤或運營公司向境外公司支付特許權(quán)使用費的企業(yè)所得稅問題
根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例，境外SPV或離岸公司作為非居民企業(yè)，取得源自中國境內(nèi)的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和利息、租金、特許權(quán)使用費所得，以收入全額為應(yīng)納稅所得額。同時，境內(nèi)受讓方作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付人，應(yīng)當作為扣繳義務(wù)人，實行源泉扣繳，稅率為10%。

2、運營公司向離岸公司支付特許權(quán)使用費模式，國稅總局新規(guī)對運營公司向離岸公司支付特許權(quán)使用費模式的避稅效果產(chǎn)生嚴重影響

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其相關(guān)規(guī)定，境內(nèi)公司向外支付的特許權(quán)使用費可以在企業(yè)所得稅稅前扣除，因此，在采取VIE架構(gòu)的公司中，有時會通過境內(nèi)運營公司直接與境外主體以商標、域名、著作權(quán)等特許權(quán)使用費形式搭建另一條利潤轉(zhuǎn)移渠道，利用特許權(quán)使用費預(yù)提所得稅稅率低于企業(yè)所得稅稅率的便利。

比如，注冊一家境外公司，以該境外公司的名義申請中國境內(nèi)注冊商標，雖然該注冊商標只在中國境內(nèi)使用，但是所有權(quán)人卻在境外。這樣境外所有權(quán)人通過將商標許可給境內(nèi)運營公司使用、收取商標使用費，就可以用10%的預(yù)提所得稅加上5.6%左右的流轉(zhuǎn)稅，來換取境內(nèi)運營公司25%企業(yè)所得稅的扣除，總體上達到避稅效果。但是，近期，2015年3月18日，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》（以下稱《公告》），對該問題進行了規(guī)范。

《公告》規(guī)定，如果境外關(guān)聯(lián)方僅僅是無形資產(chǎn)的所有權(quán)人，但對于無形資產(chǎn)的價值形成沒有貢獻，那么境內(nèi)企業(yè)向其支付的特許權(quán)使用費就有可能不被允許在企業(yè)所得稅前扣除。這樣企業(yè)就要面臨一方面繳納境內(nèi)25%企業(yè)所得稅、另一方面繳納10%預(yù)提所得稅的雙重征稅風險。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)方支付費用有關(guān)企業(yè)所得稅問題的公告》（2015年3月18日發(fā)布）規(guī)定，企業(yè)向未履行功能、承擔風險，無實質(zhì)性經(jīng)營活動的境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，在計算企業(yè)應(yīng)納稅所得額時不得扣除；企業(yè)向僅擁有無形資產(chǎn)法律所有權(quán)而未對其價值創(chuàng)造做出貢獻的關(guān)聯(lián)方支付特許權(quán)使用費，不得扣除；企業(yè)因接受不能為企業(yè)帶來直接或者間接經(jīng)濟利益的勞務(wù)活動而向境外關(guān)聯(lián)方支付的費用，不得扣除；企業(yè)以融資上市為主要目的，在境外成立控股公司或者融資公司，因融資上市活動所產(chǎn)生的附帶利益向境外關(guān)聯(lián)方支付的特許權(quán)使用費，不得扣除。

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