“明股實地”是否應繳土地增值稅？各地稅收政策及法院裁判案例解析

編者按：明股實地，是指企業(yè)通過收購擁有土地使用權(quán)公司股權(quán)，最終實現(xiàn)對土地使用權(quán)的實質(zhì)控制。由于土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓稅負差異巨大，因此，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)成為大型房地產(chǎn)企業(yè)進行資源整合、降低稅負的重要形式。就明股實地涉及的，能否直接穿透股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移征收土地增值稅，各地稅務機關(guān)認定存在哪些差異？明股實地交易中，交易方以股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議實質(zhì)為了規(guī)避繳納土地增值稅，應認定協(xié)議無效的觀點， 能否得到法院支持？本篇華稅律師通過梳理國家稅務總局及各地稅務機關(guān)政策規(guī)定、相關(guān)司法案例，對前述問題進行探討。

一、稅務機關(guān)對“明股實地”是否繳納土增稅的規(guī)定匯總
（一）國稅總局個案批復：是否視為土地、房屋等權(quán)屬轉(zhuǎn)移，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓份額、土地房屋價值在股權(quán)價值中占比相關(guān)

1、國稅函〔2000〕687號 《國家稅務總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復》：

鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100％的股權(quán)，且這些以股權(quán)形式表現(xiàn)的資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、地上建筑物及附著物，經(jīng)研究，對此應按土地增值稅的規(guī)定征稅。

2、國稅函[2009]387號 《國家稅務總局關(guān)于土地增值稅相關(guān)政策問題的批復》

鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產(chǎn)作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產(chǎn)過戶手續(xù)，同月25日即將股權(quán)進行了轉(zhuǎn)讓，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額等同于房地產(chǎn)的評估值。

因此，我局認為這一行為實質(zhì)上是房地產(chǎn)交易行為，應按規(guī)定征收土地增值稅。

3、國稅函[2011]415號 《國家稅務總局關(guān)于天津泰達恒生轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)土地增值稅征繳問題的批復》

經(jīng)研究，同意你局關(guān)于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式讓渡土地使用權(quán)，實質(zhì)是房地產(chǎn)交易行為”的認定，應依照《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，征收土地增值稅。

4、國稅函[2002]771號 《國家稅務總局關(guān)于股權(quán)變動導致企業(yè)法人房地產(chǎn)權(quán)屬更名不征契稅的批復》

寧波中百股份有限公司因北京首創(chuàng)集團受讓其26.62％的股權(quán)而于2000 年更名為寧波首創(chuàng)科技股份有限公司，2001 年哈工大八達集團受讓寧波首創(chuàng)科技股份有限公司16.62 ％的股權(quán)，企業(yè)再次更名為哈工大首創(chuàng)科技股份有限公司。

上述由于股權(quán)變動引起企業(yè)法人名稱變更，并因此進行相應土地、房屋權(quán)屬人名稱變更登記的過程中，土地、房屋權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收契稅。

（二）各地稅務機關(guān)規(guī)定不盡相同，缺乏統(tǒng)一、明確執(zhí)行口徑

1、湘地稅財行便函〔2015〕3號 湖南省地稅局財產(chǎn)和行為稅處《關(guān)于明確“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)”征收土地增值稅的通知》

對于控股股東以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，實質(zhì)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)并取得了相應經(jīng)濟利益的，應比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅。

2、青地稅函[2009]47號 青島市地方稅務局關(guān)于印發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)項目土地增值稅清算有關(guān)業(yè)務問題問答》的通知

兩個或兩個以上的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，依據(jù)法律規(guī)定、合同約定，合并改建為一個企業(yè)，合并后的企業(yè)承受原合并各方的房地產(chǎn)，不征收原合并各方房地產(chǎn)的土地增值稅。合并后的企業(yè)在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，按照合并前原企業(yè)實際支付的土地價款和發(fā)生的開發(fā)成本、開發(fā)費用，按規(guī)定計入扣除計算征收土地增值稅。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)依照法律規(guī)定、合同約定分設為兩個或兩個以上的企業(yè)，對派生方、新設方承受原企業(yè)房地產(chǎn)的，不征收土地增值稅。派生方、新設方轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，按照分立前原企業(yè)實際支付的土地價款和發(fā)生的開發(fā)成本、開發(fā)費用，按規(guī)定計入扣除計算征收土地增值稅。

股東將持有的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，企業(yè)土地、房屋權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收土地增值稅。

3、粵地稅函[1998]65號 《廣東省地方稅務局關(guān)于廣東省云浮水泥廠轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及房地產(chǎn)是否征稅問題的批復》、《廣州市“三舊”改造涉稅政策執(zhí)行指引》

企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)涉及房地產(chǎn)的，不予征收營業(yè)稅和土地增值稅。

4、福建省地方稅務局網(wǎng)上回復咨詢

國稅函[2000]687號文件屬個案批復，未抄送我省。按《土地增值稅暫行條例》及其實施細則規(guī)定，切實屬于純股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則上不征土地增值稅。具體須根據(jù)實際運作情況由當?shù)刂鞴艿囟悪C關(guān)判定。

5、渝地稅發(fā)[2016]20號 重慶市地方稅務局在2016年發(fā)布的《重慶市地方稅務局貫徹重慶市人民政府辦公廳關(guān)于落實涉企政策促進經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展意見的通知》

第一條第六款規(guī)定，企業(yè)發(fā)生股權(quán)變動，未導致房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不征收土地增值稅，企業(yè)后續(xù)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，按土地的歷史成本確認土地增值稅扣除項目。

稅務機關(guān)觀點評析：

前述國稅總局批復、各地稅務局政策規(guī)定可見，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否在轉(zhuǎn)讓時即被征收土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移相關(guān)稅費，規(guī)定不一，但企業(yè)一次性轉(zhuǎn)讓50%以上，尤其是一次性轉(zhuǎn)讓目標公司全部股權(quán)，且上述股權(quán)背后資產(chǎn)主要是土地使用權(quán)、房屋等財產(chǎn)時，土地使用權(quán)等于全部股權(quán)價值的，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，可能被穿透，直接認定需繳納土增稅等相關(guān)稅費。

二、司法機關(guān)對“明股實地”合同效力、合同性質(zhì)認定的裁判觀點匯總
1.江蘇高成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與巖石資產(chǎn)管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（2014）蘇商再終字第0006號

該股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式并未逃避國家土地增值稅和契稅的征收

根據(jù)稅收法定主義，稅法未規(guī)定需要納稅的，當事人即可不交稅。且在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地增值稅最終并未流失，因為：股權(quán)轉(zhuǎn)讓也只是股東的變換，土地使用權(quán)權(quán)屬沒有變化，股權(quán)無論經(jīng)過多少次轉(zhuǎn)讓，土地無論如何增值，公司初始受讓土地支付對價的成本不變。但是，只要房地產(chǎn)發(fā)生了權(quán)屬流轉(zhuǎn)，公司就需要按最終的實際房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值部分繳納土地增值稅。因此，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上并未逃避土地增值稅的征收。

該轉(zhuǎn)讓形式僅造成繳稅義務發(fā)生時間節(jié)點的遞延和公司被穿透后實際承擔稅費股東的變更，并不能逃避征收。

2. 最高院：馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書（2014）民二終字第264號

瑞尚公司與二馬簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將二馬持有的乘風公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給瑞尚公司，乘風公司主要資產(chǎn)為：土地房產(chǎn)、附屬設施、機械設備、辦公設備、綠化苗木等。履約過程中，瑞尚公司后續(xù)部分股權(quán)款未按期支付，馬慶泉起訴。

最高院觀點：瑞尚公司與馬慶泉、馬松堅對本案所涉的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及兩份補充協(xié)議的內(nèi)容均無異議，且對應實際履行的協(xié)議內(nèi)容無爭議，故雖然出現(xiàn)備案的合同內(nèi)容與實際履行的合同內(nèi)容不一致，不影響案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。由于轉(zhuǎn)讓股權(quán)和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是完全不同的行為，當股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，目標公司并未發(fā)生國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的應稅行為，目標公司并不需要繳納營業(yè)稅和土地增值稅。如雙方在履行合同中有規(guī)避納稅的行為，應向稅務部門反映，由相關(guān)部門進行查處。

三、華稅觀點
（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)不同且相互獨立，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓

依據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責任公司、股份公司具有法律擬制人格，依法獨立享有民事權(quán)利及獨立承擔民事責任，公司股東的變更不對公司的權(quán)利能力和行為能力構(gòu)成影響。原股東即使轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)，土地使用權(quán)仍在目標公司名下，土地使用權(quán)人依然是目標公司，并未發(fā)生變更。

在前述（2014）民二終字第264號案例中，受讓方瑞尚公司主張：以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為屬于典型的規(guī)避法律的行為。一方面規(guī)避了我國稅法對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅收規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓只需繳納企業(yè)或者個人所得稅等少數(shù)稅種，而避免繳納了土地使用權(quán)交易中應繳的契稅、營業(yè)稅和土地增值稅等稅款；另一方面規(guī)避了房地產(chǎn)法對于不得非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的規(guī)定。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓目的的行為其內(nèi)容實質(zhì)性違法，應當認定其為無效。一審、二審法院均駁回上述主張。

土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)不同，相互獨立，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓≠土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議僅涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并沒有對土地使用權(quán)進行變更。

（二）實質(zhì)課稅原則的應用應以稅收法定原則為前提

實質(zhì)課稅原則，又稱為實質(zhì)重于形式原則，是指應當根據(jù)經(jīng)濟目的和經(jīng)濟實質(zhì)，判斷是否符合課稅要素。實質(zhì)課稅原則旨在，通過稅法的實質(zhì)解釋，避免交易主體私法形式的選擇是在利用稅法漏洞套取稅收利益，以經(jīng)濟活動的實際狀況和最終經(jīng)濟利益的歸屬衡量稅收負擔能力并確定納稅人，從而實現(xiàn)量能課稅，更強調(diào)個案的正義。

實質(zhì)課稅原則的局限性在于：

（1）與稅收法定原則相沖突：允許實質(zhì)課稅將突破稅法文本的形式規(guī)定，破壞稅收法定原則。

（2）降低稅法的可預測性，動輒以實質(zhì)課稅解釋稅法，將使得納稅人對稅法文本無法產(chǎn)生信賴，危害稅法的權(quán)威性。

（3）可能產(chǎn)生稅務機關(guān)濫用稅收征管權(quán)限，侵害納稅人的正當權(quán)利。

就明股實地交易而言，根據(jù)《土地增值稅暫行條例》第二條　轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。據(jù)上述規(guī)定，發(fā)生土地使用權(quán)等的轉(zhuǎn)讓行為，負有土增稅的納稅義務。明股實地交易中，稅務機關(guān)之所以穿透股權(quán)交易，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓視同為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，主要考慮：

（1）土地使用權(quán)雖仍在目標公司名下，但實質(zhì)上控制權(quán)已轉(zhuǎn)移給受讓方。

（2）明股實地的交易安排，逃避繳納土地增值稅，將造成國家稅款流失。

就上述考慮，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩個截然不同的法律行為，最終土地使用權(quán)、房產(chǎn)發(fā)生權(quán)屬轉(zhuǎn)移的，公司需要繳納土地增值稅，且以最初的成本價與最終銷售價計算繳納，并不會造成土增稅的流失，因此，實質(zhì)課稅原則的啟動應以稅收法定主義為前提，限定在反避稅等濫用交易形式套取稅收利益的情形下，除此之外，應充分尊重意思自治下的私法形式。

（三）企業(yè)應關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，帶來的稅負遞延和轉(zhuǎn)移，綜合測算稅負，股權(quán)協(xié)議中轉(zhuǎn)讓金額、份額條款應審慎制定

盡管國稅總局的三個批復針對個案，僅對各批復主送單位和批復中提及的個別問題具有約束力，不具有普適性，但相關(guān)批復仍傳遞出股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易各方應關(guān)注稅務風險點。首先，針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓份額，一次性轉(zhuǎn)讓目標股權(quán)100%份額或超過控股股權(quán)份額的，被征收相關(guān)土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移稅費的可能性較高，相比之下，分期轉(zhuǎn)讓的，稅務機關(guān)的接受度較高。其次，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額，也不宜直接等同于房地產(chǎn)評估價值，交易方就具體交易形式仍以提前與稅務機關(guān)溝通為宜。此外，即使在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，不征收土地增值稅的，交易受讓方也應關(guān)注，在交易中節(jié)省的土地增值稅稅負已同步轉(zhuǎn)移，該種交易方式下帶來的節(jié)稅效果主要為納稅遞延帶來的資金時間價值，只要房地產(chǎn)發(fā)生后續(xù)權(quán)屬流轉(zhuǎn)，受讓方作為下一環(huán)節(jié)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方，需要按最終的實際房地產(chǎn)銷售價與最初的房地產(chǎn)成本價之間的增值部分繳納土地增值稅。

小結(jié)：由于明股實地交易方式，各地稅務機關(guān)政策執(zhí)行存有差異，企業(yè)在進行相關(guān)股權(quán)交易架構(gòu)設計時，應充分考慮當?shù)卣邎?zhí)行情況，綜合測算稅負，發(fā)生爭議時，積極與稅務機關(guān)溝通。為避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓式土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移方式中，土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移相關(guān)稅費的無限期遞延，稅務機關(guān)可以根據(jù)實際征管情況，制定合理、明確、統(tǒng)一政策，為納稅人提供明確指引，實現(xiàn)實質(zhì)課稅原則與稅收法定原則的統(tǒng)一。