2020年度典型涉稅司法案例之一：稅費(fèi)能否從代理費(fèi)中扣除？

2020年底，中國(guó)法學(xué)會(huì)財(cái)稅法學(xué)研究會(huì)、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)財(cái)稅法研究中心和德恒律師事務(wù)所經(jīng)過層層篩選，從2019年12月21日～2020年12月20日期間各級(jí)法院公開的涉稅司法案例中評(píng)出10個(gè)2020年度典型涉稅司法審判案例，并分析了案例的意義所在。我們將在近期選擇重要案例，進(jìn)行選登。

典型案例一

江西YKX網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“YKX”）、江西省QH投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“QH”）商品房委托代理銷售合同糾紛案，見（2020）贛民再88號(hào)再審民事判決書

案情

2017年3月，YKX與QH簽訂房地產(chǎn)包銷合同，約定QH委托YKX代理銷售某房產(chǎn)，代理費(fèi)按銷售額減底價(jià)后的銷售溢價(jià)結(jié)算。后合同提前終止，雙方簽署結(jié)案協(xié)議，確認(rèn)了QH應(yīng)付的代理費(fèi)金額。YKX就所涉代理費(fèi)按現(xiàn)代服務(wù)業(yè)向QH開具了增值稅專用發(fā)票，但后者未支付代理費(fèi)引發(fā)訴訟。因雙方未約定銷售溢價(jià)款的稅費(fèi)負(fù)擔(dān)主體，相關(guān)稅費(fèi)是否應(yīng)從代理費(fèi)中扣除成爭(zhēng)議焦點(diǎn)。QH主張應(yīng)扣除其就銷售溢價(jià)款部分承擔(dān)的增值稅、城市建設(shè)維護(hù)稅、教育費(fèi)附加、企業(yè)所得稅、印花稅和土地增值稅。

一審法院適用公平原則，認(rèn)為前四項(xiàng)應(yīng)由YKX承擔(dān)，印花稅、土地增值稅、工會(huì)經(jīng)費(fèi)具有專屬性，應(yīng)由QH承擔(dān)。

二審法院改判企業(yè)所得稅由QH承擔(dān)。

再審法院撤銷原判，改由QH負(fù)擔(dān)所涉稅費(fèi)，理由為：本案中，QH作為商品房銷售公司，依法按照銷售不動(dòng)產(chǎn)按11%稅率繳納增值稅，YKX應(yīng)就代理費(fèi)收入按照服務(wù)業(yè)6%的稅率繳納增值稅，兩項(xiàng)行為的納稅主體、應(yīng)稅行為、稅率均不同，不能混為一談；法院適用民法公平原則須慎重，稅法主體未就稅款的最終負(fù)擔(dān)作出約定，則稅款負(fù)擔(dān)問題并未進(jìn)入民法領(lǐng)域，各稅法主體只能按照稅法規(guī)定承擔(dān)各自稅款，民事法律無權(quán)予以評(píng)價(jià)。

入選理由

在民商事交易中，稅收作為交易的經(jīng)濟(jì)成本經(jīng)常被帶入民商事糾紛的訟爭(zhēng)范圍。民商法調(diào)整民商事主體之間的經(jīng)濟(jì)利益分配，而各主體所承擔(dān)的納稅義務(wù)又屬稅法上的法定義務(wù)，由此產(chǎn)生了法律適用上的分歧。本案不同階段的判決書觀點(diǎn)有別，反映了當(dāng)前頗有代表性的對(duì)立意見，一種意見是將稅費(fèi)負(fù)擔(dān)定性為民商事權(quán)利義務(wù)分配問題，另一種意見則認(rèn)為稅費(fèi)分擔(dān)原則上不歸民商法調(diào)整，僅在雙方有約定情形下才由民法調(diào)整。本案在協(xié)調(diào)民商法與稅法關(guān)系方面具有典型意義。

作者：盧慧菲

來源：中國(guó)稅務(wù)報(bào)

附：（來自中國(guó)裁判文書網(wǎng)）

江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司、江西省琴湖投資發(fā)展有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛再審民事判決書

江西省高級(jí)人民法院

民事判決書

（2020）贛民再88號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司。住所地：江西省南昌市東湖區(qū)中山路**太平洋商務(wù)大廈

法定代表人：李偉，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：蔡明，江西凌科安時(shí)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：袁夢(mèng)燕，江西凌科安時(shí)律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：江西省琴湖投資發(fā)展有限公司。住所地：江西省廣昌縣旴江鎮(zhèn)解放南路延伸段西側(cè)城南五星級(jí)酒店

法定代表人：陳雪葵，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：柳敏捷，江西博衍律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱盈科行公司）因與被申請(qǐng)人江西省琴湖投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱琴湖公司）商品房委托代理銷售合同糾紛一案，不服江西省撫州市中級(jí)人民法院作出的（2019）贛10民終591號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?jīng)審查于2020年4月29日作出（2020）贛民申255號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭開庭審理了本案，再審申請(qǐng)人盈科行公司的委托訴訟代理人蔡明、袁夢(mèng)燕、被申請(qǐng)人琴湖公司的委托訴訟代理人柳敏捷到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

盈科行公司再審請(qǐng)求：一、撤銷撫州市中級(jí)人民法院（2019）贛10民終591號(hào)民事判決，改判支持盈科行公司一審的全部訴訟請(qǐng)求；二、本案一審、二審訴訟費(fèi)用均由琴湖公司承擔(dān)。事實(shí)及理由：二審判決在稅法有明確規(guī)定的情況下，徑行越過法律規(guī)定直接適用法律原則，判決我公司承擔(dān)琴湖公司的納稅義務(wù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。二審判決對(duì)公平原則的適用屬于濫用，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致不僅是個(gè)案的不公平，而且是對(duì)稅法上關(guān)于稅率不同規(guī)定的無視。盈科行公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/font>

琴湖公司辯稱：本案涉及銷售的全部商品房款項(xiàng)（含雙方合同約定的溢價(jià)款）產(chǎn)生的稅費(fèi)，因琴湖公司是銷售方及銷售款收款方，故稅務(wù)部門只能向琴湖公司征收。本案產(chǎn)生糾紛的原因是稅務(wù)部門向琴湖公司征收了全部屬于盈科行公司享有的溢價(jià)款對(duì)應(yīng)的稅費(fèi)，且雙方未對(duì)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)問題達(dá)成一致意見。涉案的溢價(jià)款全部由盈科行公司收取，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該部分款項(xiàng)對(duì)應(yīng)的稅費(fèi)。二審判決的處理符合雙方合同目的，請(qǐng)求駁回盈科行公司的再審請(qǐng)求。

盈科行公司向一審法院起訴請(qǐng)求：一、判令琴湖公司向盈科行公司支付代理費(fèi)760，579元及逾期付款違約金11，408.69元（暫計(jì)算至2018年10月21日，準(zhǔn)確金額以代理費(fèi)全部付清之日計(jì)算為準(zhǔn)）；二、訴訟費(fèi)用由琴湖公司承擔(dān)。

一審法院查明：2017年3月31日，盈科行公司（乙方）、琴湖公司（甲方）簽訂《廣昌縣濱江壹號(hào)房地產(chǎn)項(xiàng)目包銷合同》，約定：甲方采取包銷方式委托乙方代理銷售濱江壹號(hào)房產(chǎn)。包銷代理期限：合同起始日期為自合同簽字生效后且乙方合同履約保證金首筆款項(xiàng)支付到賬之日起，終止日期為本合同包銷物業(yè)完成95%銷售（以簽訂商品房買賣合同為準(zhǔn)），乙方人員撤出銷售現(xiàn)場(chǎng)之日。底價(jià)與溢價(jià)：甲、乙雙方確定項(xiàng)目底售價(jià)格為現(xiàn)行甲方執(zhí)行的對(duì)外銷售實(shí)際成交價(jià)格基礎(chǔ)上再下浮2%，由乙方制定房源的底售價(jià)格表，甲方審核底售價(jià)格確認(rèn)達(dá)到甲乙雙方約定價(jià)格。結(jié)算方式：一次性付款以客戶繳付全額購房款簽訂《商品房買賣合同》作為銷售結(jié)算的依據(jù)，結(jié)算代理費(fèi)以購房客戶簽訂商品房買賣合同總金額為決算依據(jù)?？蛻粼诤炗啞渡唐贩抠I賣合同》后一次性結(jié)算100%溢價(jià)。商貸按揭付款……結(jié)算代理費(fèi)以購房客戶簽訂商品房買賣合同后結(jié)算溢價(jià)的30%，剩余溢價(jià)的70%在客戶按揭放款后予以結(jié)算……公積金按揭付款方式的……結(jié)算代理費(fèi)以購房客戶簽訂《商品房買賣合同》后在客戶公積金按揭放款后予以結(jié)算100%溢價(jià)。在實(shí)際銷售中超出單位房源銷售底價(jià)的部分則視為溢價(jià)部分，溢價(jià)部分歸乙方所得，結(jié)算方式如下：銷售溢價(jià)=售出單位累計(jì)合同總金額-售出單位銷售底價(jià)總金額。結(jié)算時(shí)間及程序：乙方每月30/31號(hào)將已成交房源結(jié)算單提供給甲方審算，甲方在3個(gè)工作日內(nèi)將簽章確認(rèn)的結(jié)算單交回給乙方；乙方在收回結(jié)算單2個(gè)工作日內(nèi)提交溢價(jià)發(fā)票（增值稅專用發(fā)票），甲方收到乙方溢價(jià)發(fā)票（增值稅專用發(fā)票）后7個(gè)工作日內(nèi)將溢價(jià)劃轉(zhuǎn)至乙方賬號(hào)。甲方應(yīng)及時(shí)給乙方結(jié)算溢價(jià)，甲方若未按時(shí)給乙方結(jié)算溢價(jià)，超期每天按本合同約定應(yīng)付款項(xiàng)總額的0.5%支付乙方違約金。簽訂本協(xié)議后7個(gè)工作日內(nèi)乙方向甲方支付伍拾萬元保證金，剩余保證金于簽定本協(xié)議后15個(gè)工作日內(nèi)付清。保證金在乙方銷售套數(shù)達(dá)到可售房源銷售總量的95%時(shí)甲方一次性全部無息返還。

合同簽訂后，盈科行公司依約進(jìn)行銷售，并按約向琴湖公司交納了保證金，琴湖公司也按約向盈科行公司支付了代理費(fèi)10，722，038元。合同履行期間，因?yàn)I江壹號(hào)29#樓琴湖公司未取得房屋預(yù)售許可證，盈科行公司無法促成買受人與琴湖公司簽訂《商品房買賣合同》，雙方經(jīng)協(xié)商提前中止合同。2018年9月17日，盈科行公司（乙方）與琴湖公司（甲方）簽訂《濱江壹號(hào)項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》，就包銷協(xié)議的履行及結(jié)案相關(guān)事宜作出約定，內(nèi)容主要為：1.截止2018年4月份乙方銷售房源共計(jì)499套，車庫車位儲(chǔ)藏間合計(jì)346個(gè)，截止目前為止，乙方雖完成房源的銷售，但仍有部分銷售的房源未簽訂商品房買賣合同，房款未到位情況。2．代理費(fèi)履行情況：在乙方全部履行合同義務(wù)后，代理費(fèi)共計(jì)13，945，141元，已結(jié)算10，722，038元，甲方結(jié)欠乙方代理費(fèi)3，223，103元，應(yīng)返還乙方保證金6，060，579元，共計(jì)9，283，682元。3．經(jīng)雙方一致決定，剩余應(yīng)由乙方完成的工作，乙方不再履行，由甲方自行處理，為此，雙方結(jié)算，按乙方完成的工作量，甲方只需支付乙方代理費(fèi)1，200，000元，并返還保證金6，060，579元，共計(jì)7，260，579元，該款甲方在乙方付清所有工作人員傭金后及收到乙方開具1，200，000元的專項(xiàng)稅務(wù)發(fā)票后三個(gè)工作日內(nèi)全部付清。4．乙方自本協(xié)議簽署之日起不再繼續(xù)提供包銷協(xié)議規(guī)定的服務(wù)。5．本協(xié)議生效后，雙方應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則，嚴(yán)格履行本協(xié)議約定的各項(xiàng)義務(wù)，如甲方未按本協(xié)議履行付款義務(wù)，應(yīng)向乙方承擔(dān)按日萬分之五（以未付款總額計(jì)算）的違約責(zé)任；如乙方未按本協(xié)議履行義務(wù)，應(yīng)向甲方承擔(dān)按日萬分之五（以本協(xié)議第二條第2項(xiàng)總額計(jì)算）的違約責(zé)任。6．在履行本協(xié)議的過程中發(fā)生任何爭(zhēng)議，應(yīng)通過友好協(xié)商的方式解決。不能協(xié)商解決的，任何一方有權(quán)向廣昌縣人民法院提起訴訟。簽訂協(xié)議后，盈科行公司按約付清工作人員傭金，并于2018年9月19日向琴湖公司出具增值稅專用發(fā)票12張共計(jì)1，200，000元，琴湖公司按約于2018年9月17日退回盈科行公司保證金6，060，579元，但僅向盈科行公司支付代理費(fèi)439，421元，剩余代理費(fèi)760，579元至今未支付。

另查明，盈科行公司向琴湖公司出具的江西增值稅票據(jù)，已按現(xiàn)代服務(wù)業(yè)征稅率6%交納稅款674，832.34元。2018年10月17日，琴湖公司向稅務(wù)部門申報(bào)盈科行公司代理稅款，增值稅計(jì)稅總值為11，922，038元，稅率11%，應(yīng)納稅額1，181，463.23元，已繳納674，832.34元（系以盈科行公司提供的發(fā)票抵扣），尚應(yīng)繳稅506，630.89元；城建稅應(yīng)納稅額25，331.54元、教育附加費(fèi)應(yīng)納稅額15，198.93元、地方教育附、地方教育附加應(yīng)納稅額10，132業(yè)所得稅應(yīng)納稅額244，103.97元、印花稅應(yīng)納稅額4，882.08元、工會(huì)經(jīng)費(fèi)應(yīng)納稅額14，306.45元、土地增值稅應(yīng)納稅額292，924.77元。一審審理期間，一審法院根據(jù)盈科行公司申請(qǐng)，依法于2018年11月29日作出裁定，查封、凍結(jié)、扣押琴湖公司價(jià)值800，000元的財(cái)產(chǎn)。

一審法院認(rèn)為：盈科行公司與琴湖公司簽訂的《廣昌縣濱江壹號(hào)房地產(chǎn)項(xiàng)目包銷合同》及《濱江壹號(hào)項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》，系雙方的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。但因上述包銷合同及結(jié)案協(xié)議未對(duì)溢價(jià)款的增值稅、城建稅、教育附加費(fèi)、地方教育附、地方教育附加、印花稅、工會(huì)經(jīng)費(fèi)及土地增值稅的繳納事項(xiàng)進(jìn)行約定，導(dǎo)致琴湖公司與盈科行公司就琴湖公司向稅務(wù)部門申報(bào)的盈科行公司溢價(jià)款的上述稅費(fèi)的繳納問題產(chǎn)生爭(zhēng)議。對(duì)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十一條“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”及第五條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定，上述包銷合同及結(jié)案協(xié)議中遺漏的溢價(jià)款的相關(guān)稅費(fèi)的繳納問題，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和琴湖公司、盈科行公司的合同本意、有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

首先，從增值稅、城建稅、教育費(fèi)附加及地方教育費(fèi)附加的性質(zhì)來看，增值稅是以商品在流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的增值額作為計(jì)稅依據(jù)而征收的一種流轉(zhuǎn)稅，而城建稅、教育費(fèi)附加及地方教育費(fèi)附加則是增值稅的附加稅，根據(jù)《中華人民共和國(guó)增值稅暫行條例》第一條“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)銷售貨物或者加工、修理修配勞務(wù)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)），銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及進(jìn)口貨物的單位和個(gè)人，為增值稅的納稅人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納增值稅”，其納稅義務(wù)人為銷售貨物、勞務(wù)、服務(wù)等的單位和個(gè)人。本案中，根據(jù)琴湖公司與盈科行公司簽訂的包銷合同、結(jié)案協(xié)議的約定，琴湖公司將其開發(fā)的濱江壹號(hào)房地產(chǎn)包銷給盈科行公司代理銷售，盈科行公司是以琴湖公司的名義實(shí)施銷售行為，并與購房客戶簽訂《購房協(xié)議書》、《商品房買賣合同》等。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第四條“單位或者個(gè)體工商戶的下列行為，視同銷售貨物：（一）將貨物交付給其他單位或者個(gè)人代銷；（二）銷售代銷貨物……”的規(guī)定，琴湖公司、盈科行公司均為濱江壹號(hào)房地產(chǎn)的銷售單位，均應(yīng)為其銷售行為承擔(dān)納稅義務(wù)。同時(shí)，因增值稅的應(yīng)納稅額為銷項(xiàng)稅額（銷售額×稅率）減去進(jìn)項(xiàng)稅額，故琴湖公司及盈科行公司應(yīng)當(dāng)按照其銷售額的分配情況承擔(dān)各自的納稅義務(wù)。根據(jù)雙方合同約定，濱江壹號(hào)房地產(chǎn)的銷售額包括銷售底價(jià)部分及超出底價(jià)的溢價(jià)部分，銷售底價(jià)部分歸琴湖公司所得，而在實(shí)際銷售中超出銷售底價(jià)的部分即溢價(jià)款則歸盈科行公司所得，故琴湖公司應(yīng)為其獲得的銷售底價(jià)部分、盈科行公司應(yīng)為其獲得的溢價(jià)款部分承擔(dān)增值稅及相關(guān)附加稅的納稅義務(wù)。如僅因琴湖公司與盈科行公司在簽訂包銷合同及結(jié)案協(xié)議時(shí)未對(duì)溢價(jià)款增值稅及附加稅的繳納問題進(jìn)行約定，而由琴湖公司承擔(dān)全部銷售額增值稅及相關(guān)附加稅的納稅義務(wù)，顯然有失公允，且與國(guó)家對(duì)增值稅及相關(guān)附加稅征收的規(guī)定不符?，F(xiàn)琴湖公司已按全部銷售額（含底價(jià)款及溢價(jià)款）繳納了增值稅，對(duì)其要求在支付盈科行公司的代理費(fèi)中扣除代繳溢價(jià)款增值稅及相關(guān)附加稅的抗辯意見，有事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院予以采納。根據(jù)琴湖公司向稅務(wù)部門申報(bào)的盈科行公司代理稅款可見，琴湖公司代繳的溢價(jià)款增值稅、城建稅、教育附加費(fèi)及地方教育附加數(shù)額為557，293.98元（506，630.89元＋25，331.54元＋15，198.93元＋10，132.62元）。

其次，根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》第一條“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，企業(yè)和其他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅”及第六條“企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額。包括：（一）銷售貨物收入；（二）提供勞務(wù)收入……”的規(guī)定，企業(yè)所得稅是對(duì)企業(yè)和經(jīng)營(yíng)單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得征收的一種稅，其納稅人為所有實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算的中華人民共和國(guó)境內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)或其他組織，其征稅對(duì)象為納稅人取得的所得。本案中，盈科行公司作為濱江壹號(hào)房地產(chǎn)的代理銷售企業(yè)，其因銷售濱江壹號(hào)房地產(chǎn)取得了100%溢價(jià)款的收入，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的企業(yè)所得稅的繳納義務(wù)，根據(jù)琴湖公司向稅務(wù)部門申報(bào)的盈科行公司代理稅款，琴湖公司代繳的溢價(jià)款企業(yè)所得稅為244，103.97元，該款應(yīng)當(dāng)在琴湖公司支付給盈科行公司的代理費(fèi)中予以扣除，對(duì)琴湖公司的抗辯意見，一審法院予以采納。

最后，從印花稅、工會(huì)經(jīng)費(fèi)及土地增值稅的性質(zhì)來看，印花稅是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中和經(jīng)濟(jì)交往中書立、領(lǐng)受具有法律效力的憑證的行為所征收的一種稅，表現(xiàn)在本案中即為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)；工會(huì)經(jīng)費(fèi)是工會(huì)所在企業(yè)上繳的專屬于工會(huì)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)；土地增值稅則是指轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上的建筑、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個(gè)人得的收入減除增值稅后向國(guó)家繳納的一種稅。該三種稅均屬于琴湖公司的專屬稅，對(duì)其要求盈科行公司承擔(dān)，并在支付給盈科行公司的代理費(fèi)中予以扣除的抗辯意見，一審法院不予采納。

綜上，盈科行公司作為銷售濱江壹號(hào)房地產(chǎn)100%溢價(jià)款的取得者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)溢價(jià)款部分增值稅及相關(guān)附加稅、企業(yè)所得稅的納稅義務(wù)，琴湖公司代盈科行公司繳納了相關(guān)賦稅共計(jì)801，397.95元（557，293.98元＋244，103.97元），應(yīng)當(dāng)在其支付給盈科行公司的代理費(fèi)中予以扣除，該款數(shù)額已超出了琴湖公司還需支付給盈科行公司的代理費(fèi)760，579元，故琴湖公司無需再支付盈科行公司代理費(fèi)，對(duì)盈科行公司提出的要求琴湖公司支付其剩余代理費(fèi)760，579元并承擔(dān)逾期付款違約金的訴訟請(qǐng)求，不予支持。

一審法院判決：駁回江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)11，520元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4，520元，共計(jì)16，040元，由江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司負(fù)擔(dān)。

盈科行公司上訴請(qǐng)求：二、撤銷原判，依法改判支持我方一審全部訴訟請(qǐng)求。二、一二審訴訟費(fèi)用均由琴湖公司承擔(dān)。

二審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1．雙方之間的法律關(guān)系。2．琴湖公司應(yīng)否支付剩余代理費(fèi)。

一、關(guān)于雙方之間的法律關(guān)系問題。從雙方簽訂的包銷合同來看，商品房包銷的運(yùn)作過程，主要由兩個(gè)部分組成：第一部分，開發(fā)商委托包銷商，確定包銷底價(jià)，由包銷商為其尋找買主。包銷商在一定期限內(nèi)為開發(fā)商尋獲買主后，買賣雙方簽約成交，包銷商收取報(bào)酬。在這一部分里，包銷商處于代理人的地位，因?yàn)榘N商以被代理人的名義為客戶尋獲買主，符合代理行為的特征。第二部分，若在約定期限屆滿而房屋仍未售出，開發(fā)商按照包銷底價(jià)將房屋出售給包銷商，雙方的代理關(guān)系終止，并另行成立商品房買賣關(guān)系。可見，在包銷合同的履行過程中，雙方的法律關(guān)系存在轉(zhuǎn)變的可能，即雙方可能因房屋在一定期限內(nèi)售出而成立代理關(guān)系，也可能因房屋最終出售給包銷商而成立商品房買賣關(guān)系。本案中，雙方于2018年9月17日簽訂結(jié)案協(xié)議，協(xié)議明確約定剩余應(yīng)由包銷人完成的工作不再履行，由開發(fā)商自行處理，并就代理費(fèi)用進(jìn)行了結(jié)算。此時(shí)，雙方基于包銷合同形成的法律關(guān)系依然是代理關(guān)系，并未轉(zhuǎn)化為買賣關(guān)系。

二、琴湖公司應(yīng)否支付剩余代理費(fèi)。琴湖公司主張依據(jù)稅法規(guī)定，溢價(jià)款的增值稅及相關(guān)附加稅等由稅務(wù)機(jī)關(guān)向琴湖公司征收，但是溢價(jià)款全部由盈科行公司獲得，如果因?yàn)楹贤瑳]有約定溢價(jià)款的稅收負(fù)擔(dān)問題，就將該部分稅款由琴湖公司承擔(dān)，顯然不合理，故而應(yīng)當(dāng)由盈科行公司承擔(dān)相應(yīng)稅費(fèi)，并抵扣代理費(fèi)。盈科行公司主張溢價(jià)款的不動(dòng)產(chǎn)銷售增值稅及城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)、地方教育費(fèi)附加的納稅義務(wù)人屬于琴湖公司代理費(fèi)；此外琴湖公司需不需要繳納企業(yè)所得稅，取決于其應(yīng)納稅所得額是否為正數(shù)。從上述內(nèi)容可知，琴湖公司對(duì)于其屬于不動(dòng)產(chǎn)銷售溢價(jià)款部分的增值稅及城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)、地方教育費(fèi)附加的法定納稅義務(wù)人沒有異議內(nèi)容為：（一）溢價(jià)款增值稅差額及相關(guān)附加稅應(yīng)如何分擔(dān)。（二）溢價(jià)款之企業(yè)所得稅應(yīng)否在代理費(fèi)中抵扣。

（一）關(guān)于溢價(jià)款增值稅差額及相關(guān)附加稅的分擔(dān)問題。本案中，盈科行公司出具給琴湖公司的增值稅發(fā)票為代理費(fèi)用的6%，琴湖公司就溢價(jià)款應(yīng)繳納11%的增值稅及相應(yīng)附加稅即城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)、地方教育費(fèi)附加部分的負(fù)擔(dān)問題，包銷合同未作出明確約定。合同條款內(nèi)容主要有：1．開發(fā)商依照銷售底價(jià)收取房屋價(jià)款；2．包銷人代理銷售房屋，超出銷售底價(jià)部分的溢價(jià)款全部由包銷人獲取，未能按照底價(jià)銷售時(shí)由包銷人補(bǔ)足價(jià)款或者按照底價(jià)購買。從合同履行的預(yù)期來看，無論銷售情況好與壞，開發(fā)商僅要求取得銷售底價(jià)房款，包銷人則承擔(dān)銷售風(fēng)險(xiǎn)與收益。當(dāng)市場(chǎng)行情越好、包銷人獲取的溢價(jià)款越高時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)向開發(fā)商征收的相關(guān)稅費(fèi)就越多，如果溢價(jià)款的稅費(fèi)差額由開發(fā)商實(shí)際承擔(dān)，最終導(dǎo)致開發(fā)商實(shí)際獲取的利益低于其預(yù)期的銷售底價(jià)。顯然，該合同履行結(jié)果與底價(jià)銷售的本意相悖，雙方的權(quán)利義務(wù)失衡，違背了公平合理原則。故琴湖公司主張抵扣溢價(jià)款的增值稅差額及相關(guān)附加稅，本院予以支持。

（二）關(guān)于溢價(jià)款之企業(yè)所得稅應(yīng)否抵扣的問題。企業(yè)所得稅等于企業(yè)應(yīng)納稅所得額乘以稅率，而企業(yè)應(yīng)納稅所得額等于收入總額減去不征稅收入、免稅收入、各項(xiàng)扣除、以前年度虧損。為此，盈科行公司及琴湖公司就溢價(jià)款部分最終會(huì)否承擔(dān)企業(yè)所得稅要綜合考量上述各項(xiàng)指標(biāo)才能確定。此外，依照國(guó)家稅務(wù)總局《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》第六條第四項(xiàng)之規(guī)定，采取基價(jià)（保底價(jià)）并實(shí)行超基價(jià)雙方分成方式委托銷售開發(fā)產(chǎn)品的，企業(yè)按規(guī)定支付受托方的分成額，不得直接從銷售收入中減除。第十二條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的期間費(fèi)用、已銷開發(fā)產(chǎn)品計(jì)稅成本、營(yíng)業(yè)稅金及附加、土地增值稅準(zhǔn)予當(dāng)期按規(guī)定扣除。涉案溢價(jià)款即便計(jì)入琴湖公司企業(yè)所得稅的銷售收入中，也可以作為代理傭金的支出項(xiàng)目予以扣除。故琴湖公司并未能舉證證實(shí)溢價(jià)款的企業(yè)所得稅導(dǎo)致了雙方的權(quán)利義務(wù)失衡，琴湖公司主張抵扣該部分企業(yè)所得稅沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

如上所述，琴湖公司能夠抵扣的費(fèi)用為溢價(jià)款增值稅差額及相應(yīng)城建稅、教育附加費(fèi)、地方教育附、地方教育附加557，293.98元（506，630.89元＋25，331.54元＋15，198.93元＋10，132.62元），其應(yīng)支付的代理費(fèi)為203，285.02元（760，579元-557，293.98元）。經(jīng)查，琴湖公司于2018年9月19日收到盈科行公司出具的1，200，000元的專項(xiàng)稅務(wù)發(fā)票。抵扣后的剩余代理費(fèi)203，285.02元應(yīng)由琴湖公司在三個(gè)工作日內(nèi)付清，2018年9月22日、23日、24日為周六、周日及中秋節(jié)，故琴湖公司最遲應(yīng)在2018年9月25日之前付清剩余代理費(fèi)，違約金應(yīng)按照日萬分之五從2018年9月26日起算，截止2018年10月21日，利息計(jì)算為2，540.92元，剩余違約金計(jì)算至所有代理費(fèi)付清之日止。

二審法院判決：一、撤銷江西省廣昌縣人民法院（2018）贛1030民初1316號(hào)民事判決。二、江西省琴湖投資發(fā)展有限公司應(yīng)在本判決生效之日起十五日內(nèi)向江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司支付代理費(fèi)203，285.02元及違約金2，540.92元（以203，285.02元為基數(shù)計(jì)算至2018年10月21日），剩余違約金以203，285.02元為基數(shù)按照日萬分之五從2018年10月22日計(jì)算至代理費(fèi)付清之日止。三、駁回江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)11，520元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4，520元，共計(jì)16，040元，由江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司負(fù)擔(dān)11，753元，江西省琴湖投資發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)4，287元。二審案件受理費(fèi)11，520元，由江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司負(fù)擔(dān)8，441元，江西省琴湖投資發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)3，079元。

再審中，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)，本院對(duì)原一、二審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院再審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：盈科行公司是否應(yīng)承擔(dān)溢價(jià)款的增值稅差額及相關(guān)附加稅。

琴湖公司與盈科行公司基于包銷合同形成的法律關(guān)系是委托代理關(guān)系。琴湖公司與盈科行公司簽訂的《項(xiàng)目包銷合同》、《項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》對(duì)溢價(jià)款的增值稅差額及相關(guān)附加稅的承擔(dān)問題均未作出明確約定。根據(jù)《增值稅暫行條例》的規(guī)定，商品房銷售的增值稅稅率是11%，服務(wù)業(yè)的稅率是6%.盈科行公司按稅率6%繳納了增值稅及附加并向琴湖公司出具了增值稅票據(jù)，琴湖公司已按稅率11%向稅務(wù)部門繳納了增值稅及附加。根據(jù)《項(xiàng)目包銷合同》，不論銷售情況如何，琴湖公司只獲得銷售底價(jià)，溢價(jià)部分全部由盈科行公司獲得。琴湖公司認(rèn)為溢價(jià)部分實(shí)際由盈科行公司獲得，該部分的增值稅及附加就應(yīng)由盈科行公司負(fù)擔(dān)，琴湖公司為盈科行公司向稅務(wù)部門繳納了該部分稅款，就應(yīng)折抵剩余代理費(fèi)，盈科行公司對(duì)此不予認(rèn)可，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人成訴。

關(guān)于溢價(jià)款的性質(zhì)問題。從琴湖公司的角度分析，琴湖公司從購房者獲得全部的商品房銷售款（包括底價(jià)款和溢價(jià)款），琴湖公司有一個(gè)商品房銷售行為，其取得的是商品房銷售款。從盈科行公司的角度分析，雙方簽訂的《項(xiàng)目包銷合同》、《項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》約定明確，盈科行公司從琴湖公司收取的溢價(jià)款的性質(zhì)即是代理費(fèi)，系盈科行公司為琴湖公司提供商品房銷售代理服務(wù)所取得的對(duì)價(jià)。

《增值稅暫行條例》針對(duì)不同的應(yīng)納稅行為作了區(qū)分，銷售不動(dòng)產(chǎn)的稅率是11%，提供服務(wù)的稅率是6%.本案中，琴湖公司是商品房銷售公司，其向購房人銷售商品房的行為是應(yīng)稅行為，其在收取購房人商品房款項(xiàng)的同時(shí)必須依稅法的規(guī)定，向購房人開具不動(dòng)產(chǎn)銷售發(fā)票，稅率是11%.盈科行公司是代理服務(wù)提供商，其為琴湖公司提供商品房銷售代理服務(wù)，獲得代理費(fèi)的同時(shí)向琴湖公司開具代理服務(wù)費(fèi)發(fā)票，稅率是6%.前后兩者的納稅主體、應(yīng)稅行為、稅率均不同，不能混為一談。

稅法上的公平原則也指量能課稅原則，是為了保障不同類別的納稅人在經(jīng)濟(jì)生活中享有實(shí)質(zhì)上的公平，稅法就不同主體、不同行業(yè)、不同經(jīng)濟(jì)行為規(guī)定差異稅率的方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，通過稅收法定原則予以體現(xiàn)。民法上的公平原則，是指法律對(duì)民事主體的人身利益、財(cái)產(chǎn)利益進(jìn)行分配時(shí)，必須以社會(huì)公認(rèn)的公平觀念作為基礎(chǔ)，維持民事主體之間利益均衡的基本規(guī)則。在判決中直接適用民法公平原則須慎重，如稅法主體通過合同約定分配了稅款的最終負(fù)擔(dān)，此時(shí)當(dāng)事人的意思自治行為就受到了民事法律的約束，民事法律有權(quán)對(duì)該約定進(jìn)行評(píng)價(jià)；如稅法主體未就稅款的最終負(fù)擔(dān)作出約定，則稅款負(fù)擔(dān)問題并未進(jìn)入民事法律領(lǐng)域，各稅法主體只能按照稅法的規(guī)定承擔(dān)各自的稅款，民事法律無權(quán)對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。本案，琴湖公司與盈科行公司在應(yīng)稅行為、稅率方面均是不同的，各自對(duì)各自的應(yīng)稅行為承擔(dān)繳稅義務(wù)，體現(xiàn)了稅收法定及公平原則。二審法院以民法上的公平原則判決由盈科行公司承擔(dān)根據(jù)稅法規(guī)定應(yīng)由琴湖公司負(fù)擔(dān)的部分稅款，違背了稅收法定、稅法公平原則，適用法律存在錯(cuò)誤。琴湖公司要求盈科行公司承擔(dān)溢價(jià)款的增值稅差額及相關(guān)附加稅的答辯理由，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。琴湖公司未按《項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》的約定支付代理費(fèi)構(gòu)成了違約，本院對(duì)盈科行公司要求琴湖公司支付剩余代理費(fèi)及違約金的請(qǐng)求予以支持。

根據(jù)原審查明，琴湖公司尚欠盈科行公司代理費(fèi)760，579元，按《項(xiàng)目結(jié)案協(xié)議》約定，琴湖公司最遲應(yīng)在2018年9月25日之前付清，違約金應(yīng)按照日萬分之五從2018年9月26日起算，截至2018年10月21日，利息計(jì)算為9，507.24元，剩余違約金計(jì)算至所有代理費(fèi)付清之日止。

綜上，盈科行公司的再審請(qǐng)求成立，原二審判決適用法律存在錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江西省撫州市中級(jí)人民法院（2019）贛10民終591號(hào)民事判決和江西省廣昌縣人民法院（2018）贛1030民初1316號(hào)民事判決；

二、江西省琴湖投資發(fā)展有限公司在本判決生效之日起十日內(nèi)向江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司支付代理費(fèi)760，579元及違約金9，507.24元（以760，579元為基數(shù)計(jì)算至2018年10月21日），剩余違約金以760，579元為基數(shù)按照日萬分之五從2018年10月22日計(jì)算至代理費(fèi)付清之日止；

三、駁回江西盈科行網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，則應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)11，520元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)4，520元，二審案件受理費(fèi)11，520元，共計(jì)27，560元，由江西省琴湖投資發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　龔雪林

審判員　　黃偉武

審判員　　閔遂賡

二〇二〇年七月八日

書記員　　劉　偉