國稅總局最新37號文！對VIE架構(gòu)項下的交易結(jié)構(gòu)和條款的影響分析（附交易結(jié)構(gòu)）

國稅總局最新37號文！對VIE架構(gòu)項下的交易結(jié)構(gòu)和條款的影響分析（附交易結(jié)構(gòu)）

【版權(quán)信息】文章作者戴凌云、胡婷，文章原載于資本市場法律周報

導(dǎo)讀日前， 國稅總局頒布了《關(guān)于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關(guān)問題的公告》(以下簡稱“國稅37號文”)，對非居民企業(yè)來源于中國境內(nèi)的所得應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅的源泉扣繳制度做了進一步細化與明確。自此，698號文(《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》)也被正式廢止。

非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)(以下簡稱“間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)”)，亦即通常所稱的“離岸交易”(包括但不限于VIE架構(gòu)項下的離岸交易)，其交易結(jié)構(gòu)和條款，一直受各國法律的影響并且不停地“進化”，比較典型的即中國稅法、美國稅法、中國外匯法規(guī)和境外投資法律、各國的反洗錢和反腐敗法律。

回到國稅37號文，我們也相信，其對離岸交易(包括VIE架構(gòu)項下的交易)的交易結(jié)構(gòu)和條款會產(chǎn)生一些新的影響，就此，我們結(jié)合自己的實踐經(jīng)驗，就國稅37號文給離岸交易，尤其是VIE架構(gòu)項下的交易帶來的影響，做了一些初步的分析和建議，供參考。

一、間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)的界定和典型場景

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)的界定如下：

非居民企業(yè)(以下簡稱“境外轉(zhuǎn)讓方”)通過轉(zhuǎn)讓直接或間接持有中國企業(yè)股權(quán)的境外企業(yè)(以下簡稱“境外控股公司”)股權(quán)及其他類似權(quán)益，產(chǎn)生與直接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)(以下簡稱“境內(nèi)公司”)股權(quán)相同或相近實質(zhì)結(jié)果的交易。

對于返程投資架構(gòu)下的境內(nèi)公司來說，一個典型場景即是投資人或創(chuàng)始人的境外持股公司轉(zhuǎn)讓其持有的開曼控股公司股權(quán)的交易。此時該投資人或創(chuàng)始人的境外持股公司將被視為境外轉(zhuǎn)讓方，應(yīng)就其轉(zhuǎn)讓開曼控股公司獲得的收益繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款。

一個典型的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖如下，在該場景中，A轉(zhuǎn)讓其在開曼控股公司的股權(quán)，即構(gòu)成“間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)”。

二、稅額的計算

當(dāng)涉及間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)時，境外轉(zhuǎn)讓方應(yīng)按照《企業(yè)所得稅法》及其他法律法規(guī)規(guī)定，按照10%的稅率繳納企業(yè)所得稅款(以下簡稱“間接轉(zhuǎn)讓稅款”)。

結(jié)合國稅37號文規(guī)定，在不考慮特殊稅收協(xié)定的情況下，間接轉(zhuǎn)讓稅款應(yīng)按下述公式計算：

間接轉(zhuǎn)讓稅款 = (股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入– 股權(quán)凈值) * 10%

其中：

“股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入”是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓股權(quán)所收取的對價，對價形式包括貨幣和非貨幣。

“股權(quán)凈值”是指取得該股權(quán)的計稅基礎(chǔ)。股權(quán)的計稅基礎(chǔ)是以下的兩項之一：(1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓人投資入股時向中國居民企業(yè)實際支付的出資成本；或(2)購買該項股權(quán)時向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實際支付的股權(quán)受讓成本。

此外，股權(quán)在持有期間發(fā)生減值或者增值，按照國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門規(guī)定可以確認(rèn)損益的，股權(quán)凈值應(yīng)進行相應(yīng)調(diào)整。在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，不得扣除被投資企業(yè)未分配利潤等股東留存收益中按該項股權(quán)所可能分配的金額。

三、成本的扣除

如上文所述，在計算稅款時，可以將股權(quán)凈值作為成本扣除，但“股權(quán)凈值”也是間接轉(zhuǎn)讓稅款時最有爭議的部分之一。

國稅37號文出臺之前，實踐當(dāng)中，稅務(wù)局對股權(quán)凈值主要會有以下兩種認(rèn)定方法：

(1) 以境內(nèi)外商獨資企業(yè)的注冊資本為基數(shù)，乘以轉(zhuǎn)讓股權(quán)在境外控股公司所占的股權(quán)比例；

(2) 按境外轉(zhuǎn)讓方當(dāng)時獲得轉(zhuǎn)讓股權(quán)而向境外控股公司投入的成本計算。

通常來說，按照第(1)項計算出的數(shù)字都會低于第(2)項的數(shù)字。舉例而言，如果幾個中國籍的創(chuàng)始人通過搭建VIE架構(gòu)在開曼設(shè)立公司，以1億美元的投后估值向A基金融資1,000萬美元，并將融到的1,000萬美元全數(shù)作為返程投資設(shè)立的外商獨資企業(yè)的注冊資本，則對于A基金而言，如果將來轉(zhuǎn)讓其持有的開曼公司股權(quán)，按照第(1)項計算出的股權(quán)凈值為：1,000萬美元*10%=100萬美元，與按照第(2)項計算出的股權(quán)凈值1,000萬美元相比，足足少了900萬美元，因此帶來的稅額損失達90萬美元。

國稅37號文出臺之后，列舉了兩項計稅基礎(chǔ)：(1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓人投資入股時向中國居民企業(yè)實際支付的出資成本；或(2)購買該項股權(quán)時向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實際支付的股權(quán)受讓成本。按照字面理解，第(1)項更多適用于購買新股的場景，不過 “向中國居民企業(yè)實際支付的出資成本”仍會產(chǎn)生歧義，既可解釋為在境內(nèi)外商獨資企業(yè)中所占的注冊資本份額(“WFOE注冊資本占比”)，也可以解釋為其在開曼公司的初始投資成本(“真實投資成本”)，對于這一點，后續(xù)國稅總局是否會統(tǒng)一口徑，還是繼續(xù)之前二選一的混亂狀態(tài)，尚待觀察。相比起來，第(2)項適用于購買老股的場景，股權(quán)凈值即購買成本，比較好界定。

四、對于離岸交易結(jié)構(gòu)和條款的建議

結(jié)合上述分析，我們理解，根據(jù)國稅37號文的規(guī)定，在設(shè)計離岸交易結(jié)構(gòu)和條款時，如下的做法可能是值得借鑒的。

1.PE投資時，可加入稅務(wù)成本的優(yōu)化機制

由于成本扣除機制的不明確，在VIE架構(gòu)中，比較成熟的投資人可能會要求在交易文件中插入一個稅務(wù)優(yōu)化機制，即被投公司應(yīng)將獲取的投資金額全數(shù)投回中國境內(nèi)，以確保即便可扣除成本是按照WFOE注冊資本占比計算，至少注冊資本的基數(shù)會比較大。一般來說，除非被投公司有海外業(yè)務(wù)布局的考慮，通常會樂于配合安排類似的機制。

也有少數(shù)投資人要求公司和創(chuàng)始人承諾其在退出時，可以按照真實投資成本來作為扣除成本，如果公司和創(chuàng)始人做了類似的承諾，但該扣除機制得不到稅務(wù)局的認(rèn)可(這種可能性比較大)，則意味著公司和創(chuàng)始人要承擔(dān)投資人的額外稅務(wù)損失，因此對公司和創(chuàng)始人的負面影響是比較大的。

此外，如果按照WFOE注冊資本占比計算可扣除成本，離岸公司的所有股東都會有一筆可扣除成本，而對于部分股東(尤其是創(chuàng)始人或天使投資人)，該部分的可扣除成本經(jīng)常高于其對公司的真實資金投入成本。因此，有些公司也會安排一些稅務(wù)收益回吐機制，并將該等回吐所得用于補貼后期投資人的損失。

2.投資退出時，買方應(yīng)注意降低自身作為扣繳義務(wù)人的責(zé)任

對于間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)的交易，國稅37號文仍明確負有支付轉(zhuǎn)讓對價義務(wù)的一方為扣繳義務(wù)人?？劾U義務(wù)人應(yīng)在扣繳義務(wù)發(fā)生之日起7日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報和解繳間接轉(zhuǎn)讓稅款。

需注意的是，國稅37號文也未特別區(qū)分扣繳義務(wù)人也為非居民企業(yè)的情況，如扣繳義務(wù)人為非居民企業(yè)，仍需承擔(dān)代扣代繳義務(wù)。

因此，在投資退出的交易文件中，作為買方，應(yīng)注意自身的該等義務(wù)，通過分期付款、資金監(jiān)管和違約責(zé)任等機制，來降低被法律追責(zé)的風(fēng)險。

3.投資退出時，避免約定“到手價”

根據(jù)國稅37號文，間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)股權(quán)的交易，如約定扣繳義務(wù)人實際承擔(dān)間接轉(zhuǎn)讓稅款，應(yīng)將境外轉(zhuǎn)讓方取得的不含稅所得換算為含稅所得計算并解繳應(yīng)扣間接轉(zhuǎn)讓稅款。

據(jù)此，在此種情況下，建議在交易文件中使用含稅的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，以避免后續(xù)換算過程中可能出現(xiàn)的誤差與爭議。當(dāng)然，對境外轉(zhuǎn)讓方來說，對其有利的處理方式仍是約定不含稅所得，并明確由扣繳義務(wù)人單獨負責(zé)后續(xù)間接轉(zhuǎn)讓稅款的一切解繳事宜，而不論相關(guān)稅務(wù)局最終核定的間接轉(zhuǎn)讓稅款的多少。

4.投資退出時，盡量由扣繳義務(wù)人來扣繳稅額，以降低匯率損失

國稅37號文明確，計算間接轉(zhuǎn)讓稅款時，應(yīng)將以人民幣以外的貨幣計價的款項按照適用的匯率折算成人民幣后計算。

(1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入的折算

扣繳義務(wù)人支付或者到期應(yīng)支付的款項以人民幣以外的貨幣支付或計價的，按照間接轉(zhuǎn)讓稅款繳納情況的不同，分情況確定適用的匯率：

(a)扣繳義務(wù)人扣繳的，以外幣計價的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入實際支付或者到期應(yīng)支付之日的人民幣匯率中間價折合成人民幣；

(b)境外轉(zhuǎn)讓方在主管稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納稅款前自行申報繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)當(dāng)按照填開稅收繳款書之日前一日人民幣匯率中間價折合成人民幣；

(c)主管稅務(wù)機關(guān)責(zé)令境外轉(zhuǎn)讓方限期繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)當(dāng)按照主管稅務(wù)機關(guān)作出限期繳稅決定之日前一日人民幣匯率中間價折合成人民幣。

(2)股權(quán)凈值的折算

股權(quán)凈值以人民幣以外的貨幣計價的，分扣繳義務(wù)人扣繳稅款、境外轉(zhuǎn)讓方自行申報繳納稅款和主管稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納稅款三種情形，比照前述第(1)點的匯率折算成人民幣。

國稅37號文對折算人民幣來計算間接轉(zhuǎn)讓稅款的要求，間接轉(zhuǎn)讓稅款可能會與境外轉(zhuǎn)讓方的預(yù)期有較大出入。舉例說明，假設(shè)境外轉(zhuǎn)讓方A 于2015年取得境外控股公司B的股權(quán)的成本為100萬美元，且當(dāng)時適用的匯率為1美元對人民幣6.1元，2017年A將其持有的全部B公司股權(quán)轉(zhuǎn)出，轉(zhuǎn)讓價格為200萬美元，轉(zhuǎn)讓款支付當(dāng)天的匯率為1美元對人民幣6.7元，在間接轉(zhuǎn)讓稅款均為扣繳義務(wù)人代為扣繳的情況下，按照國稅37號文的規(guī)定進行折算，則間接轉(zhuǎn)讓稅款 =(2,000,000-1,000,000)*6.7*10%=670,000。

當(dāng)然，這一匯率約定對美元投資者可能影響不大，而對于當(dāng)時通過境外投資審批程序換匯出去的人民幣投資者會有較大影響。至于是利好還是匯兌損失，還需結(jié)合退出時與入資時的匯率差異考慮，建議境外轉(zhuǎn)讓方在考慮轉(zhuǎn)讓價格甚至是交易時點時，可結(jié)合匯率趨勢考慮。

同時，可以看出，在國稅37號文規(guī)定下，通過扣繳義務(wù)人繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款會比境外轉(zhuǎn)讓方直接繳納稅款更容易把握交易成本。在境外轉(zhuǎn)讓方直接繳納稅款的情況下，計算間接轉(zhuǎn)讓稅款的匯率并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入實際支付之日或到期應(yīng)付之日使用的匯率，從而可能導(dǎo)致相關(guān)方的匯兌損失。

5. 投資退出時，可考慮設(shè)定預(yù)留款機制

如交易雙方約定由境外轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)稅款，則可考慮設(shè)定預(yù)留款項制度，在交割時，扣繳義務(wù)人需實際支付的款項為股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價與預(yù)留款的差額，其中預(yù)留款應(yīng)保證能覆蓋應(yīng)繳納的間接轉(zhuǎn)讓稅款。對于境外轉(zhuǎn)讓方來說，預(yù)留款項制度可更好地促使扣繳義務(wù)人承擔(dān)間接轉(zhuǎn)讓稅款的申報和繳納義務(wù)；對于扣繳義務(wù)人來說，預(yù)留款項制度可避免由于代扣代繳義務(wù)而造成額外的成本承擔(dān)。但相對而言，預(yù)留款制度會對扣繳義務(wù)人更為有利。

(1)估算預(yù)留款

在估算預(yù)留款時，容易產(chǎn)生爭議的一點是可扣除成本(即股權(quán)凈值)的計算問題，如前文所述，到底是按照WFOE注冊資本占比還是真實投資成本計算，是存在爭議的。對可扣除成本的認(rèn)定會直接影響預(yù)留款的估算，對于境外轉(zhuǎn)讓方，其會傾向于采用真實投資成本作為股權(quán)凈值，以減少預(yù)留款，而對于扣繳義務(wù)人，其會傾向于采用按照WFOE注冊資本占比計算股權(quán)凈值，以增加預(yù)留款，避免額外承擔(dān)成本。

(2)預(yù)留款的支付

視具體交易安排而定，預(yù)留款可約定以下兩種支付方式：

(a)要求扣繳義務(wù)人承擔(dān)代扣代繳義務(wù)，預(yù)留款用于申報繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款，由扣繳義務(wù)人限期繳納?？紤]到相關(guān)稅務(wù)局實際核定的間接轉(zhuǎn)讓稅款可能與預(yù)留款有差額，可進一步約定多退少補的處理方式；

(b)仍由境外轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)間接轉(zhuǎn)讓稅款的申報繳納義務(wù)，并要求境外轉(zhuǎn)讓方先行承擔(dān)稅務(wù)成本，待境外轉(zhuǎn)讓方提供完稅憑證后，扣繳義務(wù)人再將預(yù)留款支付至境外轉(zhuǎn)讓方的指定賬戶。

6.投資退出時，避免將繳納間接轉(zhuǎn)讓稅款作為交割條件

如前所述，扣繳義務(wù)人扣繳間接轉(zhuǎn)讓稅款時，應(yīng)按照轉(zhuǎn)讓對價實際支付或者到期應(yīng)支付之日的人民幣匯率中間價折合成人民幣。如要求扣繳義務(wù)人在交割前即進行間接轉(zhuǎn)讓稅款的申報與繳納，可能導(dǎo)致匯率無法確認(rèn)的難題，從而不具有可操作性。

7.投資退出時，可以做一些成本規(guī)劃甚至稅務(wù)籌劃

國稅37號文明確了境外轉(zhuǎn)讓方采取分期收款方式取得應(yīng)源泉扣繳所得稅的同一項轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所得的，其分期收取的款項可先視為收回以前投資財產(chǎn)的成本，待成本全部收回后，再計算并扣繳應(yīng)扣稅款。

同樣以之前所舉例子說明，如境外轉(zhuǎn)讓方A將其持有的B公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)出，轉(zhuǎn)讓價格為200萬美元，同時同意分兩筆支付，每筆支付100萬美元，則A首期收入的100萬美元轉(zhuǎn)讓對價可先用于收回之前的100萬美元入資成本，從而免于即時的稅費繳納義務(wù)，可獲得更多的時間準(zhǔn)備文件資料或與相關(guān)稅務(wù)局溝通。

此外，因為對于匯率約定方式的不明確，在投資退出時，可能也存在一些稅務(wù)籌劃的空間。具體而言，在采取分期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價且間接轉(zhuǎn)讓稅款由扣繳義務(wù)人代繳的方式下，每期股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入所應(yīng)繳納的間接轉(zhuǎn)讓稅款應(yīng)按照當(dāng)期款項實際支付之日或到期應(yīng)付之日使用的匯率折算人民幣計算，按照字面理解，納稅人有機會在當(dāng)期款項“實際支付之日”或“到期應(yīng)付之日”當(dāng)中做選擇，這一點，在匯率波動較大時，就尤其有意義。但是這樣的做法，在實踐中能否被主管稅務(wù)局認(rèn)可，也尚待確認(rèn)。

綜上所述，國稅37號文給給離岸交易，尤其是VIE架構(gòu)項下的交易，還是帶來了不少影響，我們也盡量根據(jù)自己的經(jīng)驗，做了一些分析和經(jīng)驗。但因為這種類型的交易往往比較復(fù)雜，涉及到各國稅務(wù)、外匯管制、各個法域的法律規(guī)定等方方面面的問題，在上文中，哪怕是我們已經(jīng)盡量簡化了表述，有些內(nèi)容可能仍然比較詰屈聱牙。所以，在進行類似交易時，尤其要在專業(yè)人士的指導(dǎo)下，結(jié)合項目本身的背景和需求，才有可能做到“在合規(guī)的前提下，成本最小化”。

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