境外PE投資架構(gòu)的稅務(wù)考量

境外PE投資架構(gòu)的稅務(wù)考量

境外PE投資中國，如何在紅籌或VIE的傳統(tǒng)模式與外商投資創(chuàng)投企業(yè)、有限合伙基金、平行基金等新興模式之間進(jìn)行選擇，投資與退出的稅務(wù)成本是重要考量因素。

文/武禮斌 施志群     編輯/劉麗娟

中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高增長率，近年來吸引了大量的境外私募股權(quán)基金（Private Equity Fund, PE）持續(xù)在中國市場尋找投資機(jī)會。清科集團(tuán)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013年，中國私募股權(quán)投資市場共募集完成349支可投資于中國大陸地區(qū)的境外私募PE基金，金額共計345.06億美元，基金數(shù)量較2012年略有下降，但金額同比增長36.3%；從新募基金的幣種來看，人民幣基金數(shù)量仍然占據(jù)絕對優(yōu)勢，外幣基金募集情況有所回暖。早期，境外PE主要通過紅籌和VIE模式間接投資或控制境內(nèi)企業(yè)。近年來，境外PE開始越來越多地運用外商投資企業(yè)、有限合伙基金、平行基金等新興模式。設(shè)計投資架構(gòu)時，境外PE主要考慮資金募集的規(guī)模和難度、未來的退出路徑和方式選擇、投資項目東道國的市場環(huán)境和法律環(huán)境等因素。不同模式下投資與退出的稅務(wù)成本存在顯著差異，在投資架構(gòu)的確定中發(fā)揮著重要作用。

紅籌與VIE模式

在我國早期資本市場發(fā)展不完善、投資退出渠道不暢的情況下，外資PE主要通過紅籌模式投資中國企業(yè)。紅籌模式下，外資PE投資中國境內(nèi)企業(yè)的一般操作方式（見圖1）是：首先，境內(nèi)企業(yè)實際控制人與外資PE一起在開曼群島、英屬維京群島、毛里求斯等離岸中心設(shè)立空殼公司，或境內(nèi)實際控制人境外設(shè)立殼公司后外資PE通過增資方式入股殼公司；然后，殼公司收購境內(nèi)企業(yè)，最終以殼公司名義在香港、美國、新加坡等股票市場上市，從而實現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)間接境外上市；最后，外資PE在殼公司上市后，通過轉(zhuǎn)讓上市公司股票的方式退出對中國境內(nèi)企業(yè)的投資。2006年9月，由商務(wù)部主導(dǎo)、國家六部委共同簽發(fā)的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（“10號令”）正式施行，顯著增加了中國企業(yè)通過紅籌模式實現(xiàn)海外上市的難度。

紅籌模式下，境外PE獲取投資收益的方式主要有持股期間的分紅收益和退出時的轉(zhuǎn)讓所得。這兩種所得都涉及在中國繳納企業(yè)所得稅的問題。根據(jù)2008年1月1日起新生效的《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，在中國境內(nèi)沒有機(jī)構(gòu)場所的境外PE獲得的股息性質(zhì)的所得需要在中國繳納10%的預(yù)提所得稅（稅收協(xié)定另有優(yōu)惠的除外）。由于大陸和香港之間有關(guān)避免雙重征稅的安排規(guī)定，對香港公司來源于中國境內(nèi)的符合規(guī)定的股息所得可以按5%的稅率來征收預(yù)提所得稅，因此，很多紅籌架構(gòu)都把直接持有境內(nèi)公司權(quán)益的公司設(shè)在香港以享受大陸和香港之間有關(guān)股息所得的預(yù)提所得稅優(yōu)惠。值得注意的是，2008年之后，隨著中國反避稅稅制的不斷完善，沒有經(jīng)濟(jì)實質(zhì)的殼公司已經(jīng)很難享受稅收協(xié)定規(guī)定的優(yōu)惠待遇。

為了打擊非居民投資者通過轉(zhuǎn)讓境外中間控股公司股權(quán)的方式來間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)從而逃避繳納中國稅收的行為，2009年12月國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（“698號文”）。根據(jù)698號文的規(guī)定，境外投資方間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負(fù)低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)披露該交易。如稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為該交易不具有合理的商業(yè)目的，主要是為了規(guī)避中國的企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以按照經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在，從而要求轉(zhuǎn)讓方在中國履行納稅義務(wù)。自698號文發(fā)布以來，已有眾多境外PE間接轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)公司股權(quán)的行為被追繳企業(yè)所得稅。

VIE模式（Variable Interest Entities）是在紅籌模式的基礎(chǔ)上演變而來（見圖2），該模式設(shè)計的主要目的是滿足外國投資者規(guī)避中國政府對某些特殊行業(yè)外資準(zhǔn)入的限制。長期以來，VIE模式在中國法下的合法性一直飽受爭議。2012年底，最高人民法院以“合法的形式掩蓋非法目的”為由，終審裁定香港華懋十多年前通過委托中國中小企業(yè)投資有限公司(原中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資開發(fā)有限公司)對民生銀行進(jìn)行股權(quán)投資的行為無效，不免讓私募股權(quán)基金從業(yè)人員和法律界人士擔(dān)心VIE模式自身所面臨的法律風(fēng)險。然而，由于VIE模式已在實踐中大量運用，直接認(rèn)定VIE模式無效將產(chǎn)生難以估量的法律后果。因此，上述案件對VIE結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實影響有限，但PE應(yīng)該對此予以足夠的重視并盡可能采取更多的保護(hù)措施來應(yīng)對VIE結(jié)構(gòu)的潛在法律風(fēng)險。

VIE架構(gòu)搭建及退出中的稅務(wù)影響與紅籌模式大致相同，主要區(qū)別在于由于控制協(xié)議約定的交易存在，VIE模式下的交易需要繳納營業(yè)稅或增值稅。例如，外商獨資企業(yè)向內(nèi)資經(jīng)營實體提供的咨詢/技術(shù)服務(wù)協(xié)議，外資企業(yè)需要繳納相應(yīng)的增值稅。同時，VIE模式下依據(jù)控制協(xié)議所實施的利潤轉(zhuǎn)移行為也需要遵循中國轉(zhuǎn)讓定價稅制的相關(guān)規(guī)定。如果相關(guān)的轉(zhuǎn)讓價格不公允而導(dǎo)致少繳中國的相關(guān)稅收，則中國的稅務(wù)機(jī)關(guān)將有權(quán)對轉(zhuǎn)讓價格進(jìn)行調(diào)整。從實踐來看，稅務(wù)機(jī)關(guān)對于此類關(guān)聯(lián)勞務(wù)交易的審閱嚴(yán)格程度也愈來愈高。

外商投資創(chuàng)投企業(yè)

除了通過境外控股公司間接投資中國境內(nèi)企業(yè)外，一些外資PE也通過直接在中國設(shè)立專門的投資公司或在中國境內(nèi)募集人民幣基金的方式來掘金中國的投資機(jī)會，如軟銀亞洲信息基礎(chǔ)投資基金和天津創(chuàng)業(yè)投資有限公司于2004年設(shè)立的賽富（天津）成長基金，管理耶魯大學(xué)基金投資的高瓴（天津）創(chuàng)業(yè)投資有限公司等。若外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投項目屬于鼓勵和允許外商投資的領(lǐng)域，則審批手續(xù)非常簡單；但其劣勢在于設(shè)立審批相對耗時、繁瑣，投資行業(yè)受到限制和禁制外商投資的領(lǐng)域的限制，并被要求主要針對未上市的高新技術(shù)企業(yè)。

2003年國家發(fā)布《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，鼓勵外國投資者來華從事創(chuàng)業(yè)投資。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的主營業(yè)務(wù)為向未上市高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，并提供創(chuàng)業(yè)投資管理服務(wù)?！豆芾磙k法》規(guī)定了設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的條件，并要求創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)必須具備至少一名富有豐富投資經(jīng)驗和投資實力的必備投資者。同時，《管理辦法》明確規(guī)定了外商投資創(chuàng)投企業(yè)不得投資于我國禁止的外商投資領(lǐng)域、不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券、不得直接或間接投資于非自用不動產(chǎn)、不得貸款進(jìn)行投資等一系列嚴(yán)格要求。

外商創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制或公司制組織形式。公司制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)需要就其獲得的投資所得繳納25%的企業(yè)所得稅。同時，《企業(yè)所得稅法》對從事創(chuàng)業(yè)投資的公司制企業(yè)規(guī)定了應(yīng)納稅所得額抵免優(yōu)惠。《企業(yè)所得稅法實施條例》第97條規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年以上的，可以按照其投資額的70%在股權(quán)持有滿2年的當(dāng)年抵扣該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的應(yīng)納稅所得額；當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。非法人制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不能享受上述優(yōu)惠。2008之后，隨著新的《企業(yè)所得稅法》的生效，非法人制的創(chuàng)投企業(yè)是否可以被視為稅收透明體存在一定的不確定性。

有限合伙制基金

有限合伙制是境外PE目前投資中國的通用模式。國際知名的PE機(jī)構(gòu)，如IDG、軟銀、摩根大通、凱雷、高盛等，在境外設(shè)立的投資中國基金幾乎都采用了有限合伙制的組織形式。相比公司制PE，有限合伙制PE具有設(shè)立程序簡單、避免重復(fù)征稅等優(yōu)勢。隨著2010年3月1日《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》的生效，越來越多的外資PE開始采用有限合伙這種國際通行的組織性質(zhì)在中國境內(nèi)設(shè)立人民幣基金，通過境內(nèi)募資、境內(nèi)投資、境內(nèi)退出的方式來實現(xiàn)投資收益。

雖然境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金中，作為主要出資人和投資者的有限合伙人（Limited Partner, LP）主要是境內(nèi)的機(jī)構(gòu)和個人，但根據(jù)2012年《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于外資股權(quán)投資企業(yè)有關(guān)問題的復(fù)函》，境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金在境內(nèi)的投資仍然要遵守《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等有關(guān)外資行業(yè)準(zhǔn)入的規(guī)定，并不能享受純國內(nèi)基金的“國民待遇”。

與設(shè)立公司制的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)相比，有限合伙制基金在稅收上被視為稅收透明體，有限合伙企業(yè)層面并不需要繳納任何的所得稅。根據(jù)合伙企業(yè)所得稅的相關(guān)規(guī)定，有限合伙企業(yè)將采用先分后稅的原則，由合伙企業(yè)背后的投資者分別繳納企業(yè)所得稅或個人所得稅。當(dāng)前，除了財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅[2008]159號）以外，中央層面缺少對專門從事股權(quán)投資的有限合伙企業(yè)合伙人如何納稅的具體規(guī)則。實踐中，地方稅務(wù)機(jī)關(guān)主要依據(jù)各地方政府或稅務(wù)機(jī)關(guān)出臺的有關(guān)稅收政策對采用有限合伙組織形式的PE基金的合伙人征稅。例如，北京市2010年《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見》規(guī)定：合伙制股權(quán)基金中個人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目征收個人所得稅，稅率為20%。

平行基金

中外合作平行基金，是外資私募股權(quán)基金間接落地中國的一種新興模式。我國最早采用中外合作平行模式募集設(shè)立的人民幣基金，是中新蘇州工業(yè)園區(qū)創(chuàng)業(yè)投資有限公司與臺灣創(chuàng)投企業(yè)怡和創(chuàng)投集團(tuán)合作設(shè)立的總額為6000萬美元的平行基金。

所謂平行基金，是在境外和國內(nèi)分別募集兩個規(guī)模相當(dāng)?shù)耐顿Y基金，通過有共同利益的管理公司把兩個基金模擬成一個基金管理和運作（見圖3）。這兩家基金平行存在，在法律上各自獨立。管理公司向境外基金和國內(nèi)基金同時推薦同一個項目；投資后，管理公司直接參與所投項目公司的運作及管理，幫助其成長；待企業(yè)成功后，退出方式可以是境外上市、國內(nèi)上市、境內(nèi)或境外股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓等。

平行基金解決了境外資金因外匯管制所導(dǎo)致進(jìn)入難、退出難的問題：無論被投資企業(yè)將來是在境外上市或國內(nèi)上市，均可以提供美元或人民幣進(jìn)行相對應(yīng)的投資，避免人民幣在資本項目下還暫時不能自由兌換的風(fēng)險以及喪失投資機(jī)會等；其次，在實際投入前，中外基金各自掌握風(fēng)險，可以降低風(fēng)險度；再次，境外PE可以借助境內(nèi)PE的本地資源優(yōu)勢共同開拓和挖掘中國的新興投資機(jī)遇。但是，平行基金的組織架構(gòu)較為松散，在約束機(jī)制、決策效率以及雙重管理所面臨的利益沖突方面有其天然的缺陷。

稅務(wù)方面，如平行基金設(shè)立采用有限合伙制形式，其稅務(wù)問題與有限合伙制基金大致相同。值得注意的是，境外的有限合伙制基金通常被視為中國企業(yè)所得稅法下的非居民企業(yè)，其來源于中國境內(nèi)的股息紅利等所得需要交納中國境內(nèi)的預(yù)提所得稅。