大陸法系和英美法系法系區(qū)別、衡平法與普通法有什么關系？衡平法及信托起源簡介

衡平法與普通法有什么關系？

和衡平法相對的普通法并非普通法系，后者主要和大陸法系相對。舉英格蘭和威爾士的例子來說，法的來源包括：憲法性文件，國際條約，立法，普通法，衡平法，和習慣法。
普通法的特點是遵循先例和注重程序，這使普通法保守而復雜?！氨Ｊ亍狈矫?，普通法建立之初，法官們寧愿在個別具體案件中做出不完全公正的判決，也不愿違背先例從而破壞普通法的一貫性。此外普通法判決下能提供的補償也有限?！皬碗s”方面，比較典型的是writ system，訴訟者必須在浩如煙海的writs里找到最復合自己案情的那一個，才能開始訴訟。不同的writ對應不同的程序，writ找錯，程序對不上號，正義就無法伸張。此外這里也能體現(xiàn)出普通法的保守：有的特殊案件不與任何現(xiàn)有的writ相匹配，在新的writ出臺之前就無法登上普通法法庭。
普通法的保守又復雜，再加上一個實際的特點：當時普通法法庭用語并非英語，而是更像法語的一門語言，這門語言并不為大多平民所掌握。因此，國王允許有冤情無法在普通法法庭獲得正義的人們直接向國王申冤。這就是衡平法的來源。衡平法為了糾正普通法的保守和復雜，采取了靈活變通的方法。它不受遵循先例原則的制約，沒有復雜的程序，并使用英文。實踐中申冤的人們去找的是國王的大臣(chancellor)，大臣聽取雙方的講述，自己做調查，最終按照自己的判斷和良知做出判決。大臣的辦公室逐漸也變成了衡平法法院。
但是，隨著衡平法使用次數(shù)增多，慢慢也形成了遵循衡平法內先例的規(guī)則。此外，當時衡平法法官不像普通法法官一樣有工資領，而直接向當事人收費。所以常常拖延程序，美名曰要調查的事無巨細，實際上另有想法。盡管如此，衡平法仍要比普通法靈活
今日法官可以同時使用衡平法和普通法，二者相悖時采用衡平法。衡平法實際上已經和普通法融合了，所以也很少被單獨研究。
這里強調的是普通法的起源，也就是英格蘭。當今普通法國家各不相同，但追根溯源都在于此。這些原則也一直保留到今天。

法系區(qū)別

世界各國沿用的法律體系基本上可分為二類：大陸法系和英美法系。中國內地曾采用大陸法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的法律制度。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。香港和英聯(lián)邦國家采用的是英美法系、英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系。兩大法系的主要差異有：

第一，法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規(guī)以及該國參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中占有非常重要的地位。
第二，法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習慣于用法典的形式對某一法律部門所涉及的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構成了法律體系結構的主干。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。
第三，法官的權限不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創(chuàng)造法律。
第四，訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。
第五，法律分類不同。大陸法系一般會把法律區(qū)分為公法與私法，而英美法系就不會這樣的區(qū)分，英美法系主要把法律分為實體法與程序法。分類方法的不同對法律的制定有思想上的根本差異。
第六，法律術語的不同。兩大法系的法律術語有很多不能相互對應的概念，即使有相同名詞的法律術語，但是在意思上也會有很大的區(qū)別。
此外，兩大法系在法學教育、司法人員錄用和司法體制等方面，也有許多不同之處。

大陸法系的犯罪論體系

衡平法及信托起源簡介

原文鏈接：http://blog.sina.com.cn/s/blog_6a65cb2f0101ii3t.html

這周初@金融的金 在新浪微博貼了幾個問題, 私下和他交流了一下, 引起了我寫這篇科普小文章的興趣。

國內的許多涉及私人理財?shù)慕鹑跈C構, 這些年涌現(xiàn)的一個趨勢是, 大家對作為財富保障與傳承工具之一的英美法下信托安排, 開始感興趣了。于是理所當然的, 各類真真假假的信息開始流傳, 許多似是而非的觀點也逐步浮現(xiàn)。然而也許是在中文環(huán)境里相關主題極端的信息不對稱, 對英美法下信托的各類問題進行嚴肅的討論, 在目前階段的中國內地財富管理行業(yè), 似乎還不可能。好比說, 對于信托起源這樣在英美法下常識性的問題, 若在百度里用“信托起源”作關鍵詞搜索, 可以找到的介紹文章多寥寥百字, 不要說讀者看的不明不白, 寫的人恐怕也沒做過深入的研究。在這個有限的基礎上, 去討論一些諸如信托的特點、核心用途以及法律和稅務上的效果, 很多時候可能并不是在比較事實的真實、法律的可靠和邏輯的嚴謹, 而僅僅是在比較誰掌握了話語權, 人多勢眾嗓門大了。在目前這個大環(huán)境下, 這個現(xiàn)象可能真的解決不了, 即便能解決, 也肯定不是一天兩天的事情。我們只能抱著愚公移山的精神, 以自認為認真的態(tài)度, 整理一點, 是一點了。

有關信托的起源, 學界有不同的觀點。有的說起源于古埃及; 有的說起源于古羅馬的遺囑饋贈; 有的說起源于中世紀英國的尤斯制度。持后兩個觀點的人比較多一些, 而主要的分歧在于, 尤斯制度到底是起源自英國本土呢, 還是因諾曼征服后, 羅馬法的概念被引入英國, 而衍生出的呢？對這一問題的討論似乎暗示了英美法系和大陸法系從歷史發(fā)展上來看哪個更優(yōu)越, 反倒不太容易獲得統(tǒng)一的意見了。好在學界公認的觀點是:“現(xiàn)代”意義上的信托制度起源于英國的尤斯制度, 因此我們的故事, 也將從中世紀的英國開始。

從英美法系發(fā)展的角度來看, 信托制度是其“衡平法”下的產物, 因此幾乎所有介紹信托歷史的書籍, 都會從介紹衡平法的歷史開始。這是有道理的: 英美法系的兩大主要法律淵源是普通法(Common Law)與衡平法(Equity), 對應普通法法庭(Courts of Common Law)與衡平法法庭(Court of Chancery)。在普通法體系下, 發(fā)展出了包括侵權法(law of torts)、大部分合同法(law of contract)、大部分賠償法(law of restitution)以及一部分財產法(law of property)在內的基本法律規(guī)則與原則。而衡平法體系則發(fā)展出了信托法(law of trusts), 受信義務相關法律(law governing fiduciaries), 一部分財產法(law of property), 一部分公司以及商業(yè)法(company and commercial law), 以及很重要的, 包括禁止令(injunction)在內的一系列的法律救濟措施(legal remedies)。很明顯, 在英美法系下的所有法學分科中, 信托法是唯一僅僅由衡平法院發(fā)展出的。因此在介紹信托概念的起源之前, 我們得先對衡平法以及衡平法院做一了解。

衡平法歷史

在領地里四處巡游這種事情, 中國歷代皇帝里出現(xiàn)的比例是比較小的, 即便有, 也往往因勞民傷財而為史書所批判。但是對于12世紀的英國國王來說, 卻似乎是不得不去。為了有效地統(tǒng)治其國土, 建立皇室權威、征收稅收, 亨利一世(Henry I)在1119至1123年這4-5年間, 帶著他的王室(royal court), 也就是一整套中央領導班子, 足跡踏遍卡萊爾(Carlisle), 諾里奇(Norwich), 南安普頓(Southampton)以及諾曼底(Normandy), 間中還抽時間出來在威爾士(Wales)打了一仗, 實在是極為辛苦。每到一處, 凡有不公之事, 不時有子民向國王請命, 而國王作為最高司法權的擁有人, 可以做出裁決。這個裁決凌駕于普通法庭的判決, 因此也成為了日后衡平法院體系誕生的種子。

到了愛德華一世(Edward I)統(tǒng)治英格蘭期間(1272 – 1307), 這位國王大概是對于日復一日層出不窮的案件失去了耐心, 他將原本屬于國王的最高司法權部分下放到了大法官(the Lord Chancellor, 也可根據(jù)實際職權譯為御前大臣, 司法官等)這里, 大法官一個人顯然也忙不過來, 因此又下設了一個助理機構“The Chancery”(大法官秘書處),  來協(xié)助大法官處理案件。隨著案件的逐漸增多, 在15世紀的初期, “The Chancery”演變成為”the Court of Chancery”(衡平法院), 衡平法院制度因此最終確立下來。

這便是衡平法院誕生的歷史淵源。而從理論基礎的角度來看, 衡平法系統(tǒng)之所以誕生并存續(xù)下去, 在于承認自然法(Natural Law)以及自然正義(Natural Justice)這種超越世俗法律規(guī)定的更為崇高和偉大的原則的存在。從自然正義的角度來看, 當事人的許多權益應當受到保障, 但現(xiàn)行的普通法卻沒有提供法律上的救濟措施, 因此只能通過衡平法院來實現(xiàn)了。

然而在衡平法院誕生初期, 并沒有成體系的“衡平法”(Equity)出現(xiàn)。大法官們(通常是教士)并非法律專業(yè)人士, 他們只是所謂國王良心的守護者(the keeper of King’s conscience)。在審理案件的過程中, 他們也時常咨詢普通法法官, 以獲得專業(yè)的意見和幫助。衡平法院的判決本身也只針對個人(in personam), 無意挑戰(zhàn)普通法體系。但是隨著時間的推移, 為了落實衡平法院的判決, 一系列配套的制度被創(chuàng)設出來。好比說傳票制度(subpoena)以確保當事人出席庭審, 對于那些收到傳票而不出庭的當事人會課以罰金; 而禁止令(injunction)制度則用來限制當事人繼續(xù)普通法院的訴訟程序, 或者阻止執(zhí)行普通法院的判決。后者的產生無疑為普通法體系和衡平法體系的沖突埋下了伏筆。

沖突正式的爆發(fā)則是到了16世紀的詹姆士一世(James I)統(tǒng)治英國時期, 當時普通法庭的首席法官(Chief Justice)庫克爵士(Sir Edward Coke)同衡平法庭的大法官埃爾斯米爾爵士(Sir Ellesmere)之間就衡平法院是否還能簽發(fā)禁止令正面沖突。埃爾斯米爾爵士當時年事已高, 身體也不太好, 但是最終還是勇敢的贏得了這場辯論, 獲得了國王的支持。這是決定性的一戰(zhàn), 從此以后, 衡平法院大法官的權威再未被挑戰(zhàn)過。

但是真正使得衡平法作為一大法律體系被傳承下來, 則是由于像埃爾斯米爾爵士(Sir Ellesmere)這樣具有法律背景的專業(yè)人士被越來越多的委任為大法官。他們將原本簡單模糊的“良心”(conscience)逐步發(fā)展成為一整套系統(tǒng)的判例與理論。啟動這一過程的標志人物是諾丁漢勛爵(Lord Nottingham), 他于1673-82年擔任大法官的9年期間, 著手開始將衡平法系統(tǒng)化。之后幾任大法官也沿著這條道路走下去。到19世紀初的時候,衡平法體系也已成為了一個龐然大物。

然而隨著衡平法規(guī)模的擴大, 低效、缺乏組織性、管理失當?shù)膯栴}也逐漸浮現(xiàn)出來。1873年頒布的司法組織法(Judicature Acts)為衡平法院制度畫上了句號。衡平法院被取消, 其絕大部分職能被劃歸高等法院(High Court)下屬的大法官法庭(Chancery Division)。而英國所有的法院都可以審理普通法和衡平法案件。這種司法制度上的合并使得從此以后再不會有通過衡平法庭來創(chuàng)設新的法律原則以及救濟措施的情況出現(xiàn), 立法的權限最終還是落到議會。作為實體法的衡平法體系本身仍被保留下來, 并同普通法體系逐步融合。

信托的起源

從英美法系的角度來看, 信托制度的雛形可以上溯到11世紀的尤斯制度(the “Use”)。在諾曼人征服英格蘭后的幾個世紀里, 真正意義上的土地相關所有權制度開始形成。在封建制度下, 土地上往往附有不同層級的權利。各個層級的權利通過土地使用權制度(”tenure”)整合在一起。在這個制度下, 不同的占用人(“tenants”)可以對同一塊土地擁有權利。這套制度的最頂端是國王, 最底層則是實際占用土地的個人。在兩者之間的大大小小的領主(”mesne lords”)。這一整套制度本質上是一套征稅系統(tǒng)。每一個占用人, 通過占有和使用土地,貢獻勞動力, 收獲農作物, 并將所得支付給其領主, 作為領主將土地租賃給其使用的地租。在這套制度下, 個人可以繼承的往往是某個層級的領主權(“seigneury”)。而土地的用途也加以分類, 有一些是供養(yǎng)騎士, 所謂”knightservice”; 有一些是耕種農作物, 所謂”socage”。

這套封建系統(tǒng)的存在被認為是誕生尤斯制度的真正意義上的社會背景。一些觀點將尤斯制度的產生歸結于特定的歷史事件, 好比十字軍東征、好比亨利三世頒布《沒收條例》, 這類界定也許是充分體現(xiàn)了尤斯制度在特定歷史時期的主要用途, 但作為該制度誕生的原因, 則可能都是不全面的。尤斯制度應對且解決了這套封建系統(tǒng)里的一系列問題, 或者說缺陷。好比說, 土地不可以通過遺囑的形式自由的分配, 而必須遵循長子繼承制(primogeniture)。長子繼承制的好處是可以保證土地的完整性, 不會因為若干代的繼承而四分五裂;但另一方面來看, 卻使得被繼承人希望去世后所有子女都能得到照顧的期望無法實現(xiàn)。另一個問題是, 處于宗教戒律的限制, 使得一些人, 好比說僧侶, 不可以以其自己的名義持有土地。除此之外, 英國貴族之間沖突不斷, 尤其在玫瑰戰(zhàn)爭(the War of the Roses)期間, 局勢混亂。一旦某個領主選錯了支持的對象, 其后果很可能是其領地被剝奪, 不僅自己前途盡毀, 其家庭和后代也失去了賴以生存的領地。而另一些領主則希望對領地長期擁有控制權, 在將領主權移交給年幼的子女后, 立刻給予自己監(jiān)護權(right of wardship)。并以此權利來實際管理領地, 獲取收益, 直至去世。

而尤斯制度作為一個方案, 則可以有效地解決上面這些問題: 領主雖然不可以以遺囑的形式分配土地, 但在其有生之年, 是可以處置土地的。因此領主A可以將土地轉讓給X, Y,和Z作為土地的共同所有人。當然, 直接的將土地轉讓給他人對領主而言沒有任何意義, 因為這意味著他將同土地相關的所有權利都轉讓出去了。因此, 他會以”use”的方式來做轉讓: 土地被轉讓給X, Y和Z, 以供A指定的人來使用(use)。這個被指定的人稱作受益人(”cestui(s) que use”, 古法語, 按英語發(fā)音作”settee(s) key use”), 享有土地的受益權。A可以指定任何人, 以A所期望的任何方式來享用這片土地。

我們一定注意到了, 在上面這例子里, 受讓土地的不是一個人, 而是X, Y和Z三個人。做這樣安排的目的在于利用當時普通法里共有人的規(guī)定(co-owners), 這在現(xiàn)在被稱為共同共有(joint tenancy)。在共同共有的安排下, 共有人之中的一人去世, 其所享有的份額并不會轉讓給他的繼承人, 唯一的結果是共同共有人總數(shù)減少了一個。因此當領主把土地以尤斯的方式轉讓給X, Y和Z的時候, 他不必擔心其中一人, 好比說X, 去世的時候, X的繼承人會有權繼承土地的一部分; 而有好幾個共有人的好處是, 當其中一個去世時, 只要再增加一個共有人即可, 基本上不會發(fā)生所有共有人同時去世的情況, 土地也就可以在家族內部以尤斯制度的方式永遠的傳承下去了。

因此尤斯制度就可以成功解決之前提到的那些問題。土地的受益權可以指定給長子以外的人; 也可以指定給僧侶。土地可以轉讓給一個中立方, 這樣即便A自己在內戰(zhàn)中選錯了邊, 土地也不會被剝奪, A的家人仍然可以享有土地的受益權。并且, 通過使用尤斯制度, 也可以使得年幼的子女永遠不會真正繼承到土地的所有權。

需要指出的是, 尤斯制度從來沒有獲得普通法的認可。從普通法的角度來看, 無論背后做了怎樣的安排, X, Y和Z總是土地法律上的所有人, 因此對土地享有全部的權利。當X, Y和Z拒絕遵循其在尤斯安排下的約定這一情況出現(xiàn)時, 當事人就只能求助于衡平法院。衡平法院以及衡平法體系因此也和尤斯制度以及之后產生的信托制度聯(lián)系了起來。

對于普通法的這種態(tài)度, 一種看法是體現(xiàn)了普通法的僵化和粗糙, 沒有有效的制度來保障尤斯制度下受益人的權益; 另一種觀點則認為, 正是普通法拒絕承認受益人對尤斯制度下的資產的權益, 從而使得尤斯制度能夠達成普通法下許多無法達成的目的。對于因此而造成的尤斯制度缺乏法律保障的問題, 持后一種觀點的學者認為, 在中世紀, 尤斯制度與其說是依賴于司法判決, 倒不如說是更依賴于道德和社會輿論的約束。一個人如果違反了其在尤斯制度下所作的承諾, 其名譽和榮譽上的損失, 是必須要謹慎面對的。

經過了五個世紀的發(fā)展, 到了1535年, 亨利八世統(tǒng)治英格蘭期間, 議會頒布了尤斯法(the Statute of Uses)。具有諷刺意味的是, 正是這部以尤斯為名的法律, 導致了尤斯制度開始逐漸退出歷史舞臺。

通過這部法律的原因很簡單, 亨利八世需要更多的錢。尤斯制度的存在使得亨利八世很難從貴族們那里剝奪他們采邑的收益。為了解決這個問題, 尤斯法規(guī)定, 領主以尤斯方式將土地轉讓給X, Y和Z以供受益人B使用的安排, 會被認為是直接將土地從A名下轉移到了B名下。這樣一來, 尤斯原本的那些用途, 就全部無法實現(xiàn)了。于是在隨后的一個多世紀里, 中世紀的律師們堅持不懈的致力于研究規(guī)避尤斯法適用的方法。他們創(chuàng)造出了一種叫做“尤斯的尤斯”(”the use upon a use”)的安排。這種繞口令式的安排用英文來舉例就是: A grants asset to B to the use of C to the use of D。前面那個尤斯制度的受益人C實際又變成了后面那個尤斯制度名義上的資產持有人, 而D才是真正意義上的受益人。到了18世紀, 尤斯制度改頭換面成為現(xiàn)代意義上的信托制度。”Use”, “cestuis que use”等詞匯在日常法律事務中逐漸消失, 取而代之的是”trust”, “trustee”, “beneficiary”。通過這種方式, 尤斯制度的實質被保存了下來, 唯一改變的, 只是名稱而已。

18世紀, 隨著社會環(huán)境的變化, 封建制度開始瓦解, 信托制度開始服務于更廣泛的富裕階層, 用于其家族財富的保障與傳承。隨著19世紀工業(yè)革命的蓬勃開展, 財富的形式也發(fā)生了巨大的變化, 相對應的, 信托制度以及結構的演化也更趨活躍。信托法律在20世紀最為顯著的發(fā)展則是各離岸地的興起。這些受英美法系影響的大大小小的司法管轄區(qū)競相制定更為靈活法律框架, 以吸引大型金融機構和高資產人士將信托設立及管理中心設立在那里。