論我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”的立法困境與消解方式

論我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”的立法困境與消解方式

王新鵬

（山東大學(xué) 法學(xué)院（威海），山東 威海 264200）

[摘  要] 隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”形態(tài)的出現(xiàn)與發(fā)展，一種以用戶打賞為基礎(chǔ)的“打賞經(jīng)濟”模式逐步建立起來 。  在“打賞經(jīng)濟”繁榮發(fā)展的同時，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)打賞亂象引起了社會的廣泛關(guān)注 。  出于彌補網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不足、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會平穩(wěn)運行、應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)打賞亂象等目的，有必要盡快對網(wǎng)絡(luò)打賞行為進行立法規(guī)制。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”面臨著法律性質(zhì)不清、納稅規(guī)則不 明、監(jiān)管機制缺失等立法困境?？茖W(xué)界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)，完善網(wǎng)絡(luò)打賞收入稅收征管規(guī)則，建立網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機制是消解我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”立法困境的有效措施，也是實現(xiàn)我國網(wǎng)絡(luò)立法精細(xì)化的重要手段。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)打賞；互聯(lián)網(wǎng)+；網(wǎng)絡(luò)治理；監(jiān)管機制；立法精細(xì)化

[DOI 編號] 10. 14180/j.cnki.1004-0544.2021.08.015

[中圖分類號] DF393                 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A                 [文章編號] 1004-0544（2021）08-0133

基金項目：國家社科基金一般項目“地方立法的精細(xì)化研究”（17BFX162）；國家留學(xué)基金委建設(shè)高水平大學(xué)公派出國項目（CSC  NO.202006220117）。

作者簡介：王新鵬（1994—），男，山東青島人，山東大學(xué)法學(xué)院（威海）、倫敦瑪麗女王大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。

“打賞”是我國的本土化產(chǎn)物 。  在古代，“打賞”一詞帶有明顯的階級性，一般指地位高者賞賜 給地位低者財物的行為。新時代以來，“打賞”的階 級性逐漸淡化，更多體現(xiàn)為一種喜愛和欣賞的態(tài) 度 。  伴隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，“打賞”與互 聯(lián)網(wǎng)相融合從而形成了一種新的經(jīng)濟模式——“打 賞經(jīng)濟”。我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”最早出現(xiàn)在網(wǎng) 絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域，之后在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中得到繁榮發(fā)展 。2009 年起點中文小說網(wǎng)率先建立了一套完整 的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)打賞體系，標(biāo)志著我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng) 濟”模式的確立 。其后，這種經(jīng)濟模式在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn) 業(yè)中得到廣泛運用，成為多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利 模式 。  2014 年新浪微博開通打賞功能，用戶對微 博中的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容可以進行 2—200 元的現(xiàn)金打賞； 2015 年微信開通贊賞功能，用戶可以對微信中的 原創(chuàng)文章進行 5—200 元不等的打賞；2016 年知乎為其專欄作者開通文章贊賞功能，同年豆瓣網(wǎng)也 開通了文章贊賞功能 。2017 年網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的快 速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)打賞的繁榮提供了契機，花椒直播 官方數(shù)據(jù)顯示，2017 年花椒直播平臺的打賞流水 已經(jīng)超過 50 億元 。  然而，在互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”繁 榮發(fā)展的背后，立法不完善導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)打賞亂象 在社會上引起了廣泛關(guān)注?！坝斜匾槍W(wǎng)絡(luò)特點 修改完善相關(guān)法律法規(guī)，讓互聯(lián)網(wǎng)世界真正做到 有法可依，讓網(wǎng)絡(luò)打賞這一新生事物得以規(guī)范發(fā) 展?！盵1]（p1）

一、我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”立法的必要性

（一）基于法理的必要：彌補網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的局限性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“傳統(tǒng)國家法律因無 法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)世界人際交往的現(xiàn)實需求而受到挑 戰(zhàn)，網(wǎng)民們越來越認(rèn)識到有必要發(fā)展一套網(wǎng)絡(luò)空 間的自治規(guī)則以及爭端解決方式”[2]（p410）。

目前，我 國尚無針對網(wǎng)絡(luò)打賞的法律規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)打賞發(fā) 揮實際調(diào)整作用的多是網(wǎng)絡(luò)空間中的自治規(guī)則。 雖然這些自治規(guī)則并不是法律，但卻能在網(wǎng)絡(luò)社 會中發(fā)揮現(xiàn)實作用，其支配力是通過對網(wǎng)民個人 所施加的社群壓力來保持的，正如龐德指出，“某 種很像法律的東西，雖然沒有任何強力的支持，也 能夠存在并證明是有效的”[3]（p12）。  例如，在網(wǎng)絡(luò)直 播領(lǐng)域中，成員的話語權(quán)與他們所貢獻(xiàn)的經(jīng)濟資 本密切相關(guān)，這一規(guī)則直接表現(xiàn)為打賞金額的多 少，打賞金額多的成員更容易獲得網(wǎng)絡(luò)社群中其 他成員的擁護 。  這些習(xí)慣性自治規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)直 播、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等多個領(lǐng)域發(fā)揮著調(diào)整作用并取得 了不錯的現(xiàn)實效果。

雖然網(wǎng)絡(luò)自治規(guī)則在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間關(guān)系過程 中表現(xiàn)出了一定的積極效果，但并不能完全代替 法律，為了保障一些重要自治規(guī)則的合法性與現(xiàn) 實效力，有必要通過立法的方式賦予這些規(guī)則以 法的效力 。從法理層面看，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的自身局限性決定了互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”立法的必要性 。  一方面，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則效力范圍的局限 性是“打賞經(jīng)濟”立法的原因之一 。網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則產(chǎn)生于人們的網(wǎng)絡(luò)交往行為之中，在網(wǎng)絡(luò)社會的階層劃分、秩序構(gòu)建等宏觀方面收到了不錯的效果，但對于微觀糾紛來說，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則 因不具有強制力，其權(quán)威性與威懾力則會大大受損 。  因此，單純依靠網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)打賞中紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實狀況與頻頻出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛，也就有必要通過立法來調(diào)節(jié)“打賞經(jīng)濟” 中復(fù)雜的法律關(guān)系 。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不穩(wěn)定性決定了“打賞經(jīng)濟”立法的必要性 。與現(xiàn)實社會不同，網(wǎng)絡(luò)社會中的文化、資源等要素難以進行精確衡量，經(jīng)濟資本成為劃分社會地位的決定因素，正如埃利希指出的那樣，習(xí)慣的內(nèi)容是由經(jīng)濟決定的，這些習(xí)慣決定著團體的首領(lǐng)、成員的地位、每個人的職責(zé)以及原始團體的秩序[4]（p88-90）。正因如此，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則多是圍繞經(jīng)濟資本構(gòu)建的，多數(shù)情況下掌握了經(jīng)濟資本也就間接掌握了網(wǎng)絡(luò)社群中的規(guī)則制定權(quán)，可以任意更改甚至破壞原有的自治規(guī)則 。  網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則也需要貫穿公平、穩(wěn)定等基本的文明法治精神，網(wǎng)絡(luò)打賞也不能成為僭越規(guī)則與背離文明法治精神的“外衣”。法律作為一種具備穩(wěn)定性的行為規(guī)范，可以有效地彌補以打賞為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不足，因此有必要通過立法來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”，以有效彌補網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不穩(wěn)定性這一短板。

（二）基于網(wǎng)絡(luò)治理的必要：有助于促進網(wǎng)絡(luò) 社會平穩(wěn)運行

從互聯(lián)網(wǎng)治理方面來看，推進“打賞經(jīng)濟”立法是促進我國網(wǎng)絡(luò)社會平穩(wěn)運行的現(xiàn)實需要 。黨的十八大以來，我國網(wǎng)絡(luò)空間法治化進程明顯加快，黨的十八大報告提出了“加強網(wǎng)絡(luò)社會管理， 推進網(wǎng)絡(luò)依法規(guī)范有序運行”的基本要求，黨的十 八屆四中全會《決定》進一步明確了加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)社會管理法律法規(guī)的任務(wù)目標(biāo)，習(xí)近平總書記在中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組 第一次會議上也作出了抓緊制定網(wǎng)絡(luò)立法規(guī)劃， 依法治理網(wǎng)絡(luò)空間，維護公民合法權(quán)益的重要指示 。  這一系列方針政策為“打賞經(jīng)濟”立法提供了 充分的依據(jù) 。從國家政策角度來看，加快網(wǎng)絡(luò)立法規(guī)劃、完善互聯(lián)網(wǎng)立法是實現(xiàn)我國網(wǎng)絡(luò)社會科學(xué)治理的重要手段 。在我國互聯(lián)網(wǎng)社會中，網(wǎng)絡(luò)打賞已經(jīng)成為一種不容忽視的經(jīng)濟現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)打賞的依法有序進行對維護我國網(wǎng)絡(luò)社會的穩(wěn)定具有積極意義 。 因此，完善網(wǎng)絡(luò)打賞立法，增強互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”的法律規(guī)制力度對推進我國網(wǎng)絡(luò)社會依法有序運行具有重要意義，也是貫徹落實黨和國家關(guān)于建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國部署的現(xiàn)實需要 。從法律角度來講，由于客觀世界具有無限性，理想與現(xiàn)實之間總是存在不可逾越的鴻溝，因此法的制定必定具有滯后性、不周延性和模糊性等局限[5]（p64）。 伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，以“打賞經(jīng)濟”為代表的眾多新興經(jīng)濟模式不斷出現(xiàn)，對我國傳統(tǒng)法律體系提出了挑戰(zhàn) 。  因此，完善有關(guān)立法，通過法律手段 正確規(guī)制和引導(dǎo)“打賞經(jīng)濟”等新興經(jīng)濟模式不僅是完善我國社會主義法律體系的內(nèi)在需求，也是促進網(wǎng)絡(luò)社會平穩(wěn)運行的應(yīng)有結(jié)果。

（三）基于社會現(xiàn)實的必要：亂象頻出迫切需 要立法規(guī)制

從社會現(xiàn)實層面進行考察，網(wǎng)絡(luò)打賞中亂象頻出使國家不得不將“打賞經(jīng)濟”立法提上日程， 加快“打賞經(jīng)濟”立法則是對我國網(wǎng)絡(luò)社會治理需求作出的現(xiàn)實回應(yīng)。在“免費主義”盛行的互聯(lián)網(wǎng) 領(lǐng)域中，依靠用戶自愿打賞獲取利潤已成為多數(shù) 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主要盈利模式。然而，伴隨著“打賞經(jīng)濟”模式的擴張，“天價打賞”“過度打賞”等問題層出不窮，網(wǎng)絡(luò)打賞糾紛引起了社會的廣泛關(guān) 注 。到目前為止，我國沒有出臺針對網(wǎng)絡(luò)打賞的專門立法，與網(wǎng)絡(luò)打賞密切相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)立法中也難以找到明確的法律依據(jù) 。雖然《民法典》中規(guī)定有贈與 、買賣 、服務(wù)等與打賞行為相類似的內(nèi)容，但由于網(wǎng)絡(luò)打賞的特殊性質(zhì)，《民法典》中的相關(guān)規(guī)定在實際適用方面存在一些模糊性，同時這 些規(guī)定的外延較窄，不能完全適應(yīng)“打賞經(jīng)濟”中復(fù)雜的現(xiàn)實狀況，也就難以實現(xiàn)正確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)打賞行為的目的。有學(xué)者曾提出，立法可以看作是 一種向社會輸入規(guī)范的活動，也可以看作是一種向社會提供行動理由的活動[6]（p96- 105）。缺乏“打賞經(jīng) 濟”立法會使相關(guān)主體失去行動準(zhǔn)則，也是造成網(wǎng)絡(luò)打賞糾紛層出不窮的重要原因之一 。盡快出臺 “打賞經(jīng)濟”相關(guān)立法，健全互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”法 律監(jiān)管體系，消除“打賞經(jīng)濟”中的“灰色地帶”，這不僅是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)打賞這一新生社會關(guān)系的現(xiàn)實需要，也是保障我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”健康發(fā)展的重要手段。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”面臨的立法困境

（一）網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)存在爭議，法律適用尚不明確

目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì)的認(rèn)定主要有三種觀點 。第一種觀點認(rèn)為，對數(shù)字內(nèi)容的打賞行為是對得到服務(wù)的一種自發(fā)自愿的酬謝， 是區(qū)別于數(shù)字內(nèi)容訂閱的[7]（p75）。從這一觀點中可以看出，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)打賞是自愿酬謝而非服務(wù)購買，更傾向于將網(wǎng)絡(luò)打賞看作一種自愿贈與行為 。我國有學(xué)者提出，贈與合同遵循 “無償+諾成+非要式+任意撤銷權(quán)”模式，在這種模式下，贈與分為兩種形式，一種是未來贈與，即先簽訂一個贈與合同，然后實施贈與行為轉(zhuǎn)移贈與物的所有權(quán)；另一種是即興贈與，即表面上沒有任何贈與合同而直接將贈與物交付給受贈人[8]（p161- 169）。從行為表現(xiàn)上看，網(wǎng)絡(luò)打賞符合即興贈與的構(gòu)成形式，是打賞者通過互聯(lián)網(wǎng)即時將財產(chǎn)無償給予被打賞者的過程。 一直以來，贈與被普遍認(rèn)為是一種利他主義行為，“打賞經(jīng)濟”中也并不缺少這種利他主義的打賞者 。但在現(xiàn)實生活中，“絕大多數(shù)贈與不是純粹利他主義的，我之所以今天贈送你一瓶酒，目的是激勵你明天回贈我一條煙，這種具有互惠性質(zhì)的相互贈與其實是一 種替代性交易”[9]（p52）。 因此我們同樣不能否認(rèn)的 是，在網(wǎng)絡(luò)打賞中有相當(dāng)一部分打賞者并非純粹出于對被打賞者的欣賞而是懷著特殊的心理期待進行打賞的，此時的打賞行為也可看作一種互惠 性質(zhì)的替代性交易 。 在這種情況下，將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈與行為是有瑕疵的 。從規(guī)范層面分析， 根據(jù)《民法典》第 661 條的規(guī)定，“贈與附義務(wù)的，受贈人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)”。此時的打賞行為可以理解為一個附義務(wù)的贈與行為，例如網(wǎng)絡(luò)直播中觀眾將自己的財產(chǎn)以“禮物”的形式贈與主播，主播接受贈與后需要履行滿足觀眾心理期待的義務(wù) 。若單純從規(guī)范層面分析，這種觀點具有一定的科學(xué)性，卻并非最完美的選擇。一方面，即便打賞者都以贈與的意思表示進行打賞，但絕大部分被打賞者都帶有盈利目的，將網(wǎng)絡(luò)打賞所得作為主要收入來源，這并不符合贈與合同的諾成性特征 。另一方面，不同打賞者的心理期許并不相同，被打賞者只能滿足部分打賞金額較高的打賞者的心理需求，這部分打賞者與被打賞者之間符合附義務(wù)贈與關(guān)系，但被打賞者與其他打賞者之間的法律關(guān)系仍然難以明確 。采用這種形而上學(xué)的方式理解網(wǎng)絡(luò)打賞行為雖然可以在規(guī)范層面上得到詮釋，但卻忽視了社會現(xiàn)實，無法與打賞的現(xiàn)實情況相契合，因此將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈與行為的實際效果并不理想。

第二種觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)打賞是一種消費行為 ，  打賞者與被打賞者之間成立服務(wù)合同關(guān)系[10]（p94-95）。  從學(xué)理上看，服務(wù)合同是服務(wù)人提供技術(shù)、文化等   服務(wù)，受服務(wù)人接受服務(wù)并支付報酬的合同，這表   明服務(wù)合同是以廣大消費者為服務(wù)對象，具有廣   泛的社會性[11]（p102- 103）?！澳壳?，學(xué)界對服務(wù)合同的認(rèn)   識已經(jīng)普遍由狹義的單純提供服務(wù)或勞務(wù)的服務(wù)   合同逐步擴展到廣義上的即包括以服務(wù)本身為內(nèi)   容 的 合 同 和 成 果 可 物 化 的 合 同 的 服 務(wù) 合 同 范   疇?！盵12]（p69）從這一視角進行考察，網(wǎng)絡(luò)打賞與服務(wù)   合同具有極高的相似度，例如在網(wǎng)絡(luò)直播中，直播   表演是主播需要履行的服務(wù)義務(wù)，觀眾以“禮物” 的形式支付對價 。  然而，這種認(rèn)定的前提是排除   純粹的打賞行為，但這種純粹的打賞行為卻又是   真實存在的，例如在微信、微博的打賞機制中，這   種純粹的打賞行為是無法排除的 。  如果從服務(wù)合   同成立的要件來看，在被打賞者提供相同服務(wù)的   情況下，未打賞的用戶并未支付任何對價，給予打   賞的用戶中每人的打賞金額也各不相同，此時如   果判定打賞者與被打賞者之間成立服務(wù)合同似乎   有違公平、正義的法治基本精神 。從現(xiàn)實層面看 ，  網(wǎng)絡(luò)打賞主要采用虛擬財產(chǎn)進行支付，打賞者所   使用的虛擬財產(chǎn)是否具有法律意義上的財物屬性   還有待進一步明確 。  雖然《民法典》第 127 條對我   國虛擬財產(chǎn)的保護作出了規(guī)定，但并未明確虛擬   財產(chǎn)的法律地位 。  虛擬財產(chǎn)雖具有交換價值，但   存在極大的不穩(wěn)定性，其價值來源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商   的持續(xù)性服務(wù)，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商停止提供服務(wù)，虛   擬 財 產(chǎn) 的 價 值 可 能 急 劇 貶 值 甚 至 不 再 具 有 價值 [13]（p74）。  在此情況下，打賞者使用一種價值不穩(wěn)定的財產(chǎn)進行對價支付是否合理也成為判定服務(wù) 合同成立的關(guān)鍵障礙。

第三種觀點稱為綜合說，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)打賞的法 律性質(zhì)不能一概而論，需要考察行為發(fā)生時的具 體場景和打賞目的[14]（p1-2）。  例如，有觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò) 文學(xué)領(lǐng)域的打賞收入可以認(rèn)定為勞務(wù)所得，也有學(xué)者指出網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的打賞收入可以認(rèn)定為偶然所得[15]（p5）?；ヂ?lián)網(wǎng)社會中的情況十分復(fù)雜，立法不可能窮盡所有可能發(fā)生的情況，法律的有限性已經(jīng)對這種觀點進行了約束 。  一方面，將網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中的打賞收入認(rèn)定為偶然所得顯然有些偏 頗 。  在我國，公民偶然所得需要繳納 20％的個人 所得稅，現(xiàn)實中一些網(wǎng)絡(luò)直播平臺也采取了類似 的做法，例如斗魚 TV 在進行“禮物”變現(xiàn)時會先扣 除 20％的個人所得稅 。  如此征稅的法律依據(jù)是財 政部和國家稅務(wù)總局 2011 年出臺的《關(guān)于企業(yè)促 銷展業(yè)贈送禮品有關(guān)個人所得稅問題的通知》，其 中規(guī)定企業(yè)向個人贈送禮品按照 20％的稅率繳納 個人所得稅 。拋開網(wǎng)絡(luò)打賞適用這一規(guī)定是否合 適的問題，對于職業(yè)主播來說，打賞收入是其主要 的收入來源，具有固定性和規(guī)律性，從這一角度來 說，將打賞收入按照工資薪金所得繳稅更為合適， 將其作為偶然所得按照 20％的稅率進行征稅顯然 有失公允 。  另一方面，將網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域中的打賞 收入定性為勞務(wù)所得也缺乏明確的法律依據(jù) 。若 要將打賞收入認(rèn)定為勞務(wù)所得，打賞者與被打賞 者之間一定構(gòu)成勞務(wù)合同關(guān)系，但在實踐中我們 無法確認(rèn)打賞雙方是否明確達(dá)成勞務(wù)合意，如果 要做出這樣的認(rèn)定，則法律需要對這種行為作出 擬制規(guī)定，但顯然我國目前并無類似的規(guī)定 。  因 此，這種觀點也不能科學(xué)地界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律 性質(zhì)。

導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì)模糊的原因是多 樣的 。  首先，“前置性規(guī)范規(guī)制不足引發(fā)監(jiān)管漏 洞”[16]（p52），立法的缺失是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性 質(zhì)模糊的主要原因 。  長久以來，傳統(tǒng)打賞行為一 般由社會習(xí)慣、道德準(zhǔn)則等民間規(guī)范進行調(diào)整并 取得了不錯的效果 。  但是，全球性的互聯(lián)網(wǎng)交流 打破了地域限制，互聯(lián)網(wǎng)急劇顛覆了基于物理空間邊界的規(guī)則制定體系[17]（p395-396），導(dǎo)致原有民間規(guī)范難以應(yīng)對復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)打賞現(xiàn)實 。  其次，客 觀現(xiàn)實變化過快導(dǎo)致立法內(nèi)容滯后 。2016年網(wǎng)絡(luò) 直播行業(yè)的火爆使“天價打賞”“過度打賞”等問題 呈現(xiàn)在公眾視野中 。  由于當(dāng)時相關(guān)立法中并沒有 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)打賞問題的集中出現(xiàn) 變相暴露了我國互聯(lián)網(wǎng)立法的滯后性 。  最后，網(wǎng) 絡(luò)打賞自身的復(fù)雜屬性增加了法律關(guān)系認(rèn)定的難 度 。  與普通打賞行為不同，網(wǎng)絡(luò)打賞涉及的主體 數(shù)量較多，打賞方式也更加多樣化，這些因素使網(wǎng) 絡(luò)打賞中的法律關(guān)系更加復(fù)雜，增加了判定網(wǎng)絡(luò) 打賞行為法律性質(zhì)的難度。

（二）稅收征管存在漏洞，打賞收入是否應(yīng)稅 有待確定

目前，網(wǎng)絡(luò)打賞已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及互聯(lián) 網(wǎng)從業(yè)者的穩(wěn)定收入來源之一 。  但是，在互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟”繁榮發(fā)展的背后卻隱藏著嚴(yán)重的納稅 問題 。  根據(jù)北京市朝陽區(qū)地稅局披露，2016 年北 京某直播平臺欠繳稅額高達(dá) 6 千萬元①，反映出我 國網(wǎng)絡(luò)打賞在稅收征管方面還存在許多不足，主 要表現(xiàn)為以下三個方面：

（① 參見《北京地稅局約談多家直播平臺 指導(dǎo)代扣主播個稅》，https://www.sohu.com/a/144179362_ 728306（最后訪問時間：2021.6.12）。）

首先，網(wǎng)絡(luò)打賞收入應(yīng)當(dāng)繳納何種稅款難以 確定 。  依據(jù)前文的論述，網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì) 的認(rèn)定主要分為三種：贈與行為、消費行為、偶然 所得，這三種行為分別對應(yīng)著不同的個人所得稅 征繳方式 。  2018 年新修訂的《中華人民共和國個 人所得稅法》第二條規(guī)定了九種應(yīng)繳納個人所得 稅的收入類型：工資、薪金所得；勞務(wù)報酬所得；稿 酬所得；特許權(quán)使用費所得；經(jīng)營所得；利息 、股 息、紅利所得；財產(chǎn)租賃所得；財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得；偶然 所得。《中華人民共和國個人所得稅法》第三條規(guī) 定，綜合所得適用 3%至 45%的超額累進稅率；偶 然所得適用 20%的比例稅率 。  按照以上規(guī)定，若 將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈與行為，我國沒有贈與稅的 相關(guān)規(guī)定，此時的網(wǎng)絡(luò)打賞收入并不需要繳納個 人所得稅，顯然這種認(rèn)定方式是不合理的 。  一方 面，忽略網(wǎng)絡(luò)打賞收入的應(yīng)稅性會造成國家稅收的流失，這樣不僅會引發(fā)稅賦不公、損害國家財政 收入，而且會破壞市場公平競爭秩序，同時還會導(dǎo) 致有關(guān)交易增值稅征收的真空區(qū)域[18]（p71）；另一方 面，這種認(rèn)定方式會使得網(wǎng)絡(luò)打賞被當(dāng)作一種避 稅手段，對國家正常的稅收征管秩序也是不利 的 。  當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為消費行為時，個人的網(wǎng) 絡(luò)打賞收入需要按照服務(wù)報酬所得繳納個人所得 稅，企業(yè)分成所得的打賞收入需要繳納增值稅 。 根據(jù)稅法原理，收益性和營利性是判斷一個對象 是否應(yīng)稅的要素，如果一個對象具有明顯的收益 性與營利性，那么是可以對其進行征稅的[19]（p50）。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)打賞雙方成立服務(wù)合同關(guān)系時，被打賞者 所得明顯具有收益性特征，參與分成的第三方主 體所得也具有營利的性質(zhì) 。  因此，被打賞者與第 三方主體所獲得的打賞收入都需要繳納相關(guān)稅 費 。  當(dāng)網(wǎng)絡(luò)打賞收入作為偶然所得時，被打賞者 須按 20%的稅率繳納個人所得稅 。  一方面，打賞 收入是否屬于偶然所得還需要進一步明確 。  另一 方面，對于將網(wǎng)絡(luò)打賞作為職業(yè)收入的人來說，按 20%的比例稅率征稅有歪曲立法本意的嫌疑 。  因 此，將打賞收入按偶然所得征收個人所得稅也不 是最合理的選擇。

其次，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基難以監(jiān)控?！罢_ 掌握計稅依據(jù)，是稅務(wù)機關(guān)貫徹執(zhí)行稅收政策、法 令，保證國家財政收入的重要方面。”[20]（p32）網(wǎng)絡(luò)打 賞的操作方式一般分為兩種，一種是直接打賞方 式，即打賞者直接將打賞金額轉(zhuǎn)入被打賞者賬 戶 。  直接打賞一般發(fā)生在微博、微信等社交媒體 中，用戶與被打賞者的電子賬戶通過第三方支付 平臺直接對接，實現(xiàn)打賞金額的轉(zhuǎn)移?！段⑿殴?平臺贊賞功能使用協(xié)議》中有這樣兩項表述：“贊 賞所得計算公式：贊賞所得=微信用戶贈與金額－  渠道技術(shù)服務(wù)成本”，“騰訊僅提供代收代付功能， 贊賞用戶應(yīng)依法繳納的各種稅費，由贊賞用戶自 行繳納”② 。  可以看出，在直接打賞中，第三方平臺 并不對打賞金額進行干預(yù)，打賞金額在扣除必要成本后將全部進入被打賞者的賬戶中，需要繳納 的稅費也由被打賞者個人進行申報 。  但是，由于 我國《稅收征管法》和《稅收征管法實施細(xì)則》中缺 乏關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞收入稅基監(jiān)控的相關(guān)規(guī)定，如果 被打賞者不主動進行納稅申報，稅務(wù)部門很難完 全掌握被打賞者的收入情況，這給稅收征管工作 帶來諸多不便 。  另一種是間接打賞方式，即打賞 者將打賞金額轉(zhuǎn)入第三方平臺賬戶，再由平臺與 被打賞者進行分成 。  對間接打賞方式而言，在第 三方平臺正確履行代扣代繳義務(wù)的前提下，稅務(wù) 機關(guān)不難掌握網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基，然而根據(jù)我 國現(xiàn)有相關(guān)立法，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的代扣代繳義務(wù)還存在一定模糊性。

（②參見《微信公眾平臺贊賞功能使用協(xié)議》。）

最后，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的納稅規(guī)則不明 。  現(xiàn)實 中，不同企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅費扣繳方面有 著不同做法 。  在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，打賞收入的稅費 一般由直播平臺代為扣繳，但不同直播平臺的扣 繳規(guī)則卻不盡相同 。  例如，YY 直播平臺規(guī)定，主 播收入超過 800 元即需繳納相關(guān)稅費；斗魚TV 規(guī) 定，虛擬禮物每月可變現(xiàn)一次，變現(xiàn)時須先扣除 20％的所得稅；網(wǎng)易 CC 平臺規(guī)定，主播收入日結(jié) 可以免稅，收入月結(jié)則需扣除相關(guān)稅費；來瘋直播 平臺規(guī)定，主播收入每月結(jié)算一次，由直播平臺代 為扣繳有關(guān)稅費，結(jié)算金額為稅后金額 。  在網(wǎng)絡(luò) 文學(xué)領(lǐng)域，打賞金額一般直接進入個人賬戶，第三 方平臺并不負(fù)責(zé)代扣相關(guān)稅費，被打賞者需要自 行申報納稅 。綜合來看，在不同行業(yè)領(lǐng)域、不同企 業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅種、稅率以及繳納方式等 扣繳規(guī)則各不相同，缺乏明確統(tǒng)一的稅收征繳法 律依據(jù) 。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因在于我國稅收 征管立法的精細(xì)化程度不足，《稅收征管法》和《稅 收征管實施細(xì)則》的規(guī)定難以應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)打賞稅收 征管的現(xiàn)實狀況，并且缺乏配套的行政法規(guī)、政府 規(guī)章和規(guī)范性文件等用來細(xì)化稅收立法的載體， 導(dǎo)致我國稅收征管立法不能正確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的稅收征管現(xiàn)實。

（三）缺乏網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機制，監(jiān)管實踐面臨 重重困難

互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”的發(fā)展離不開相關(guān)立法的支持，建立完善的監(jiān)管機制是保障互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng) 濟”健康發(fā)展的重要前提 。  目前，我國還沒有完善 的網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機制，網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定 還存在諸多模糊之處，這種模糊性主要表現(xiàn)為監(jiān) 管主體不明、監(jiān)管對象不清、監(jiān)管方式效率低、監(jiān) 管程序不完善等。

首先，根據(jù)我國現(xiàn)有立法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)打賞行 為沒有一個明確的監(jiān)管主體 。   目前，網(wǎng)絡(luò)打賞的 日常管理一般由互聯(lián)網(wǎng)平臺負(fù)責(zé)，例如網(wǎng)絡(luò)直播 平臺負(fù)責(zé)管理直播打賞，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站負(fù)責(zé)管理 網(wǎng)絡(luò)文學(xué)打賞 。  當(dāng)涉及特殊情況時，由不同國家 機關(guān)分別對網(wǎng)絡(luò)打賞行使監(jiān)管權(quán)，例如涉及稅收 問題時國家稅務(wù)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，涉及大額打賞糾 紛時司法機關(guān)負(fù)責(zé)處理有關(guān)爭議，涉及虛假打賞 和擾亂“打賞經(jīng)濟”秩序時國家反壟斷機構(gòu)和市場 監(jiān)管部門負(fù)責(zé)相應(yīng)的監(jiān)管工作 。  這樣看來，當(dāng)前 網(wǎng)絡(luò)打賞并沒有特定的監(jiān)管主體，平臺自治是網(wǎng) 絡(luò)打賞的默認(rèn)治理方式 。有學(xué)者曾提出，“在網(wǎng)絡(luò) 社會分層結(jié)構(gòu)體系當(dāng)中，網(wǎng)絡(luò)運營者和管理者擁 有可以管理網(wǎng)絡(luò)群體聚集地的正式權(quán)力或?qū)θ后w 成員具有領(lǐng)導(dǎo)威信”[21]（p64）。  如果依據(jù)這一觀點，網(wǎng) 絡(luò)平臺自然擁有網(wǎng)絡(luò)打賞行為的管理權(quán)，但問題 在于網(wǎng)絡(luò)平臺的這種管理權(quán)限并沒有明確的法律 依據(jù)和行為邊界，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺無形中擁有了 極大的自主權(quán)，造成不同平臺間的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與力 度參差不齊，最終導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為無法得到有 效治理 。此外，由于缺乏法定的主管機構(gòu)，監(jiān)管主 體的權(quán)利和義務(wù)難以得到明確劃分，在涉及稅收 征管、不正當(dāng)競爭、打賞金額等糾紛時，專門負(fù)責(zé) 的國家機關(guān)在檢查、執(zhí)行、處罰等監(jiān)管實踐中面臨 著諸多困境。

其次，網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管對象的規(guī)定模糊 。  網(wǎng)絡(luò) 打賞的表現(xiàn)形式是多樣的，既有通過電子賬戶對 接實現(xiàn)現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的直接打賞形式，也有通過“禮 物”等打賞媒介進行打賞的間接打賞形式；既有通 過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行的打賞行為，也有打賞雙方私 下進行的打賞行為 。  網(wǎng)絡(luò)打賞多樣的表現(xiàn)形式增 加了認(rèn)定打賞行為的難度，如果沒有明確的辨別 標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機關(guān)則無法實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)打賞行為的有效監(jiān)管 。  同時，監(jiān)管對象不明還會模糊各主管機 關(guān)之間權(quán)利與義務(wù)的邊界，造成相關(guān)主體爭搶監(jiān) 管權(quán)、推諉扯皮等現(xiàn)象，不僅降低了監(jiān)管效率，對 政府的公信力也會造成不利影響 。  因此，網(wǎng)絡(luò)打 賞監(jiān)管對象的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊也成為我國互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟”面臨的立法困境之一。

再次，由于缺乏高效的監(jiān)管方式，我國互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟”的監(jiān)管實踐面臨重重考驗 。  由于互聯(lián) 網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊性，傳統(tǒng)監(jiān)管方式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并 不能完全加以沿用 。  微觀來看，在傳統(tǒng)意義上， “行政檢查是行政機關(guān)主動獲得監(jiān)管信息的最主 要 方 式，因 此，行 政 機 關(guān) 更 傾 向 于 使 用 行 政 檢 查”[22]（p37）。然而，電子支付手段增強了網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的隱蔽性，在缺乏法律授權(quán)的情況下，對于直接 轉(zhuǎn)入個人賬戶的收入，管理機關(guān)難以對其進行監(jiān) 控和檢查，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政檢查手段在網(wǎng)絡(luò) 打賞監(jiān)管中難以發(fā)揮作用 。  宏觀來看，面對方興 未艾的互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”，“繼續(xù)采取主管部門單 一主體的監(jiān)管模式和依靠人力現(xiàn)場執(zhí)法的監(jiān)管手 段勢必步履維艱”[23]（p21），傳統(tǒng)的政府單方監(jiān)管模式 已經(jīng)不是最適宜的選擇 。  一方面，從法經(jīng)濟學(xué)視 角來分析，“打賞經(jīng)濟”普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)的各個 領(lǐng)域中，并且無時無刻不在發(fā)生，如果由政府單方 負(fù)責(zé)監(jiān)管，那么政府需要付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其收益的 監(jiān)管成本，顯然這種監(jiān)管模式并不是最佳選擇 。 另一方面，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè) 的發(fā)展壯大，互聯(lián)網(wǎng)平臺有必要承擔(dān)一部分管理 責(zé)任，這是企業(yè)的社會責(zé)任 。  因此，宏觀來看，需 要采取一種更加科學(xué)高效的監(jiān)管模式來應(yīng)對“打 賞經(jīng)濟”監(jiān)管方式方面的困境。

最后，在監(jiān)管程序方面，“互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容流動 具有跨界性，突破了物理空間的地域限制”[24]（p27）， 這種改變降低了傳統(tǒng)監(jiān)管程序在網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管過 程中的適用性 。  一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)打破了物理 空間的限制，網(wǎng)絡(luò)打賞雙方可能存在極大的地域 跨度，打賞行為也可能涉及多個主體，這一系列因 素使傳統(tǒng)監(jiān)管程序中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定面臨著嚴(yán) 峻挑戰(zhàn) 。  另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)打賞發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng) 中，所以電子數(shù)據(jù)問題成為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管程序的重要組成部分 。  對于網(wǎng)絡(luò)打賞行為而言，我國并沒 有專門的電子數(shù)據(jù)保護、調(diào)取等程序，僅可以參照 上位法律、法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定的現(xiàn)實 針對性較弱，可能在實際適用中產(chǎn)生一定的模糊 性，這也是“打賞經(jīng)濟”監(jiān)管程序面臨的立法困境 之一。

三、消解我國互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”立法困境的建議

（一）科學(xué)界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)

有學(xué)者提出，“打賞模式是免費思維與收費思 維的融合，是互聯(lián)網(wǎng)免費思維在‘交叉補貼’無法 很好實現(xiàn)的情況下與粉絲經(jīng)濟和體驗經(jīng)濟結(jié)合所 產(chǎn)生的一個變體”[25]（p136）。對世界各國而言，以打賞 模式為基礎(chǔ)形成的“打賞經(jīng)濟”是一種新興的經(jīng)濟 模式，所以在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)時并 沒有可以直接借鑒的域外經(jīng)驗 。  因此，科學(xué)認(rèn)定 網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)仍需要從我國的現(xiàn)實情 況出發(fā) 。  根據(jù)相關(guān)民事立法逐一分析網(wǎng)絡(luò)打賞中 所包含的法律關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，打賞雙方的意思表 示決定著網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 。  例如，打賞 雙方分別持贈與和接受贈與的意思表示時，網(wǎng)絡(luò) 打賞成立贈與合同關(guān)系；打賞雙方分別持服務(wù)與 接受服務(wù)的意思表示時，網(wǎng)絡(luò)打賞成立服務(wù)合同 關(guān)系 。  但是，如果打賞雙方的意思表示不一致或 者難以證明雙方的意思表示時，網(wǎng)絡(luò)打賞行為的 法律性質(zhì)則難以確定 。  因此，單純的規(guī)范分析難 以合理界定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 。對于這一 問題，我們不妨換個角度進行思考 。  從社會現(xiàn)實 角度來看，現(xiàn)實中不同的打賞者與被打賞者的意 思表示存在差異，無論以何種意思表示而做出的 打賞行為都是大量存在的，所以除意思表示一致 的打賞行為之外，無論如何認(rèn)定打賞行為的法律 性質(zhì)都會與其他網(wǎng)絡(luò)打賞行為產(chǎn)生矛盾?！胺ɡ聿?外乎人情，立法者在訂立法律時要充分考慮公眾 的價值判斷和可接受度。”[26]（p146）網(wǎng)絡(luò)打賞屬于一種 新興社會現(xiàn)象，其中包含的法律關(guān)系較為復(fù)雜，如 果片面界定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)，可能會與 我國現(xiàn)有法律體系產(chǎn)生矛盾，不利于提高法律的 適用性與接受度。

目前而言，先采取一種折中的認(rèn)定方式，之 后根據(jù)網(wǎng)絡(luò)打賞的發(fā)展情況逐步通過立法明確 其法律性質(zhì)是一種可行的辦法 。  建議構(gòu)建網(wǎng)絡(luò) 打賞分段認(rèn)定機制，劃定合理的網(wǎng)絡(luò)打賞金額范 圍，將合理范圍內(nèi)的打賞金額認(rèn)定為贈與金額， 將超出合理范圍內(nèi)的打賞金額認(rèn)定為消費或者 服務(wù)的金額 。  采取這種認(rèn)定方式主要有以下幾 點理由：首先，從社會觀念角度來看，這種認(rèn)定方 式符合中國人的消費理念 。  中國人的消費理念 偏向?qū)嵱弥髁x，注重有形的物質(zhì)消費，常常追求 物美價廉、經(jīng)久耐用的產(chǎn)品[27]（p131）。  據(jù)此可以做出 常規(guī)推斷，打賞者在享受服務(wù)后，打賞金額一般 不會超過服務(wù)本身的價值，這一部分是合理的打 賞金額，可以看作打賞者對被打賞者的贈與 。  另 外，打賞金額決定著個體在網(wǎng)絡(luò)場域中的地位， 大多數(shù)情況下溢價打賞都是出于特殊的心理期 許，因此溢價打賞部分可以看作打賞者在網(wǎng)絡(luò)場 域中為獲得特殊心理期許的消費行為 。  其次，從 法律角度來看，采取這種認(rèn)定方式只需要增加部 分法律條款，并不用大規(guī)模修改法律，從而可以 “節(jié)省立法時間，降低立法成本，提高立法效率與 效益”[28]（p6），同時這種方式對維護國家法律體系的 穩(wěn)定也具有積極意義 。  最后，從社會現(xiàn)實角度來 看，采用這種分段判定的方式，既顧及了社會公 眾對于正常贈與行為的基本價值判斷，還有利于 國家的稅收征管和財政收入 。  對社會各方而言， 這種認(rèn)定方式具有較高的可接受度，社會效果 良好。

綜上，現(xiàn)階段對于網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 不宜進行片面認(rèn)定，需要采取一種折中的過渡方 式——建立網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定機制 。  在此機制下，認(rèn) 定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)需要分兩步進行：第 一，判定打賞雙方的意思表示，若雙方意思表示達(dá) 成一致則根據(jù)民事法律的規(guī)定判斷其法律性質(zhì)。 第二，若打賞雙方的意思表示不一致或者雙方的 意思表示無法判斷，則需要互聯(lián)網(wǎng)平臺在政府的 指導(dǎo)下根據(jù)被打賞者人氣、行業(yè)平均收入等因素 劃定一個合理的范圍，將范圍內(nèi)的收入認(rèn)定為贈 與，超出這一范圍的則視為消費或服務(wù)。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)打賞的稅收征管制度

網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)不明是導(dǎo)致打賞收 入需納稅種不清的根本原因 。  根據(jù)網(wǎng)絡(luò)打賞的分 段認(rèn)定規(guī)則，合理范圍內(nèi)的打賞收入屬于贈與所 得，不需要繳納個人所得稅，超出合理范圍的網(wǎng)絡(luò) 打賞收入屬于主播個人所得，需要與主播其他收 入一起按超額累進稅率納稅 。  從學(xué)理上看，網(wǎng)絡(luò) 打賞收入具有明顯的營利性與收益性，具備一定 的應(yīng)稅屬性，需要繳納有關(guān)稅費 。對國家而言，網(wǎng) 絡(luò)打賞收入的納稅金額將是一筆可觀的財政收 入 。  對于打賞雙方而言，設(shè)置一個合理的贈與范 圍契合了打賞雙方的贈與意思表示，增強了這一 稅收征管規(guī)則的社會效應(yīng) 。  對于社會而言，以一 種合理的方式對網(wǎng)絡(luò)打賞進行課稅，可以充分發(fā) 揮稅收的調(diào)節(jié)作用，合理分配社會財富，消解互聯(lián) 網(wǎng)“打賞經(jīng)濟”帶來的負(fù)面效應(yīng)，促進互聯(lián)網(wǎng)“打賞 經(jīng)濟”健康發(fā)展 。  因此，建議完善我國稅收征管相 關(guān)立法，將網(wǎng)絡(luò)打賞收入分段征稅制度通過立法 確定下來。

在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基監(jiān)控方面，隨著稅收 治理環(huán)境的變遷，傳統(tǒng)以稅收征管部門為治理中 心的稅收征管模式逐步向以納稅人為治理中心的 模式轉(zhuǎn)變，稅務(wù)機關(guān)的治理方式從經(jīng)驗管理向數(shù) 據(jù)管理轉(zhuǎn)變[29]（p109）。  為應(yīng)對這一系列轉(zhuǎn)變，稅務(wù)部 門需要更新稅收征管方式，充分利用大數(shù)據(jù)與人 工智能技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)實名制基礎(chǔ)上建立智能化 稅收征管系統(tǒng)，通過人臉識別、云計算等智能手段 監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)打賞的應(yīng)納稅金額 。建議稅務(wù)部門加強 對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的稅務(wù)登記管理，建立大數(shù)據(jù)監(jiān)控 系統(tǒng)，全面監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和個人的納稅情況 。 另外，“區(qū)塊鏈技術(shù)可以減少納稅人的工作量，降低納稅遵從成本”[30]（p87），出于減少納稅人工作成本的目的，可以充分利用區(qū)塊鏈技術(shù)將納稅人與相關(guān)部門“鏈”接在一起，從而省去信息抄送的必要 。目前，北京市稅務(wù)局已經(jīng)開始著手建立智能征稅系統(tǒng)，在試點階段已經(jīng)取得了不錯的成效。

在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的納稅規(guī)則方面，建議盡快 完善相關(guān)稅收征管立法，健全網(wǎng)絡(luò)打賞收入代扣 代繳機制 。  網(wǎng)絡(luò)打賞收入代扣代繳機制的運行需要充分發(fā)揮第三方平臺在互聯(lián)網(wǎng)治理中的能動作 用，將被打賞者所在互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)定為代扣代繳義務(wù)人 。在具體規(guī)則設(shè)置上，考慮到當(dāng)前各平臺的扣繳規(guī)則并不統(tǒng)一，建議國家稅務(wù)部門盡快出臺相關(guān)法規(guī)性文件，統(tǒng)一各互聯(lián)網(wǎng)平臺的代扣代 繳規(guī)則，同時賦予互聯(lián)網(wǎng)平臺一定的自主權(quán)和內(nèi)部規(guī)則設(shè)定權(quán)。

（三）建立完善的網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機制

“面對日益崛起的網(wǎng)絡(luò)社會及其所帶來的層   出不窮的社會問題，法律并不只是一味地消極回應(yīng)，在某種程度上，法律也可以通過定義規(guī)范、建   構(gòu)秩序，直接或間接地引導(dǎo)社會變遷”[31]（p143），同樣，“打賞經(jīng)濟”的治理也離不開法律的引導(dǎo)與監(jiān)   管 。  2017 年我國針對共享經(jīng)濟出臺了《關(guān)于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導(dǎo)性意見》《關(guān)于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見》等多部法規(guī)性文件，這些法規(guī)性文件為我國共享經(jīng)濟的發(fā)展   提供了政策保障 。  同時，依靠這些法規(guī)性文件我   國還建立起了一套靈活的共享經(jīng)濟監(jiān)管框架并取   得了不錯的現(xiàn)實效果 。  共享經(jīng)濟與“打賞經(jīng)濟” 同屬在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下發(fā)展起來的新興經(jīng)濟模   式，“打賞經(jīng)濟”的監(jiān)管問題可以借鑒我國共享經(jīng)   濟監(jiān)管的經(jīng)驗，通過出臺《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)打賞經(jīng)   濟發(fā)展的指導(dǎo)意見》《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)打賞行為的有   關(guān)意見》等專項法規(guī)性文件，構(gòu)建我國互聯(lián)網(wǎng)“打   賞經(jīng)濟”的監(jiān)管制度框架，其中尤其需要注意明確   監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管方式、監(jiān)管程序等核心   內(nèi)容。

在監(jiān)管主體方面，需要明確網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān)管 主體并合理配置監(jiān)管權(quán)限 。  根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第八條的規(guī)定，國家網(wǎng)信部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下的公 安、電信等部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)安全 管理工作是我國網(wǎng)絡(luò)安全管理主體的設(shè)置方式 。 在網(wǎng)絡(luò)打賞最為普遍的網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中，我國也 采取了國家網(wǎng)信辦協(xié)調(diào)下的多方共同治理的監(jiān)管 主體設(shè)置方式 。   目前，以國家網(wǎng)信部門為主要監(jiān) 管主體，其他相關(guān)部門依法依規(guī)在各自責(zé)任范圍 內(nèi)共同行使管理權(quán)是我國互聯(lián)網(wǎng)治理主體的主要 設(shè)置方式 。  這種方式符合《國家信息網(wǎng)絡(luò)專項立法規(guī)劃 2014—2020》中確立的互聯(lián)網(wǎng)分層治理結(jié) 構(gòu)的頂層制度設(shè)計，這種頂層制度設(shè)計“既體現(xiàn) 了法律制度本身的客觀要求，也適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)分層 分類治理的基本規(guī)律”[32]（p13） 。  基于這種主流模 式，我國“打賞經(jīng)濟”監(jiān)管主體的設(shè)置也可以沿用 這一模式，形成以國家網(wǎng)信部門為主要監(jiān)管與協(xié) 調(diào)主體，電信主管部門、公安機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)等相 關(guān)部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)行使監(jiān)管權(quán)的監(jiān)管主體 設(shè)置模式，從而實現(xiàn)凝聚監(jiān)管力量 、提高監(jiān)管效 率的目的。

在監(jiān)管對象方面，網(wǎng)絡(luò)打賞作為主要監(jiān)管對 象，其識別標(biāo)準(zhǔn)需要有科學(xué)的規(guī)定 。  目前，網(wǎng)絡(luò)打 賞分為直播“禮物”打賞、虛擬貨幣打賞、現(xiàn)金打賞 等多種類型，此外還有許多未通過互聯(lián)網(wǎng)平臺的 私下打賞行為 。  從立法技術(shù)角度講，對于多樣化 的打賞行為表現(xiàn)形式，采用列舉式的立法方式并 不是最佳選擇，對于此類表現(xiàn)形式多樣的事物可 以采用實質(zhì)判斷的方式，即通過實質(zhì)觀察法抽象 出網(wǎng)絡(luò)打賞的根本特征并以此作為網(wǎng)絡(luò)打賞行為 的判定標(biāo)準(zhǔn) 。  無論何種形式的打賞，其本質(zhì)必然 是打賞者出于欣賞或其他因素而做出的具有鼓勵 性質(zhì)的給予財物的行為，這可以作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打 賞對象的標(biāo)準(zhǔn) 。  另外，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打賞行為過程 中，可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)打賞分段認(rèn)定機制進行判斷，在 合理范圍內(nèi)的打賞可以認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)打賞行為，這 可以作為判定監(jiān)管對象的輔助標(biāo)準(zhǔn)。

對于監(jiān)管方式而言，建議以合作治理模式替 代傳統(tǒng)的政府單方監(jiān)管方式以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)打賞的 有效監(jiān)管 。  在網(wǎng)絡(luò)直播的治理中，有觀點認(rèn)為引 入直播平臺、行業(yè)自律協(xié)會等第三方管理主體，形 成政府、互聯(lián)網(wǎng)平臺、行業(yè)自律協(xié)會等主體共同治 理網(wǎng)絡(luò)直播的合作治理模式是從監(jiān)管方式方面完 善我國網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管體制的有效途徑[33]（p54）。  網(wǎng)絡(luò) 直播作為網(wǎng)絡(luò)打賞最為普遍的領(lǐng)域之一，在“打賞 經(jīng)濟”監(jiān)管方式的選擇上，可以借鑒網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管 的經(jīng)驗，采取合作治理模式，賦予互聯(lián)網(wǎng)平臺以及 有關(guān)行業(yè)自律協(xié)會必要的監(jiān)管權(quán)限，充分發(fā)揮社 會第三方主體在“打賞經(jīng)濟”治理中的能動作用。 具體而言，政府負(fù)責(zé)宏觀層面的監(jiān)管，通過出臺有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件來把握監(jiān)管大方 向，指導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺、行業(yè)自律協(xié)會等社會主體對 網(wǎng)絡(luò)打賞進行監(jiān)管 。互聯(lián)網(wǎng)平臺和行業(yè)自律協(xié)會 在國家法律框架內(nèi)通過平臺公約、行業(yè)自律公約 等方式實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān)管 。  其中，需要通過 立法明晰不同主體間的權(quán)責(zé)劃分，互聯(lián)網(wǎng)平臺等 第三方主體主要負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)打賞的日常監(jiān)管，對于 違法、違規(guī)的網(wǎng)絡(luò)打賞行為仍需由國家監(jiān)管部門 依照法定程序進行處理 。  此外，在具體監(jiān)管方式 的選擇上，需要創(chuàng)新監(jiān)管方式，探索遠(yuǎn)程監(jiān)管、智 能監(jiān)管等新型管理手段，從而實現(xiàn)提高監(jiān)管效率、 節(jié)約監(jiān)管成本的目的。

在監(jiān)管程序上，隨著行政過程中法治意識的 提高，法律是一切組織和個人必須遵守的基本行 為準(zhǔn)則的觀念逐漸被人們接受[34]（p61）。法定監(jiān)管程 序作為國家機關(guān)基本行為準(zhǔn)則的重要組成部分， 是網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管主體為保障被監(jiān)管主體合法權(quán)益 而必須遵循的程序準(zhǔn)則 。  針對缺乏網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管 程序的問題，可以出臺類似《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容行政 執(zhí)法程序規(guī)定》的專項程序性規(guī)定，以立法的方式 將網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管程序確定下來 。監(jiān)管程序的制定 需要根據(jù)“打賞經(jīng)濟”的現(xiàn)實特點進行，新出臺的 法規(guī)性文件中需要明確管轄程序、證據(jù)調(diào)取程序、 數(shù)據(jù)保存程序、異議程序、聽證程序、約談程序等 重點監(jiān)管程序的內(nèi)容，為監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)打賞提供明確 的程序依據(jù)。

四、結(jié)語

作為一種新興的經(jīng)濟模式，“打賞經(jīng)濟”為我   國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了新鮮血液，與此同時 ，  “打賞經(jīng)濟”的出現(xiàn)也帶來了一系列值得我們深入   研究的法律問題 。通過法律手段規(guī)制“打賞經(jīng)濟” 是有必要的，因為這不僅是網(wǎng)絡(luò)空間治理的現(xiàn)實   需要，同時也體現(xiàn)著從法理意義上彌補網(wǎng)絡(luò)空間   自治規(guī)則局限性的必要 。  基于此，有必要以提高   我國互聯(lián)網(wǎng)立法的精細(xì)化程度為契機，通過局部   法律修改或者出臺專門法規(guī)性文件的方式，在現(xiàn)   有法律框架內(nèi)對“打賞經(jīng)濟”中網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法   律性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅收征管、網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān)   管體制等關(guān)鍵問題作出進一步規(guī)定，從而實現(xiàn)消解“打賞經(jīng)濟”的立法困境、促進“打賞經(jīng)濟”健康 運行和發(fā)展的目的。

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