開具品名不實的發(fā)票是不是虛開？

  某大型商場在對外收取款項時，應(yīng)客戶要求，違規(guī)變更品名開具發(fā)票，被稅務(wù)機關(guān)查處。由于開票金額巨大，該行為是否應(yīng)定性虛開移送公安機關(guān)處理。

法理分析

        （一）司法解釋對虛開的定義是否為全列舉？

        該問題至關(guān)重要。如果是全列舉，那么 “品名不實”的情形由于未被列舉，就不是虛開；如果不是全列舉，另當(dāng)別論。

        本文認為，司法解釋對虛開情形的說明不是全列舉。理由如下：

        1. 該司法解釋出臺于1996年10月17日，在之前的6月7日，最高人民法院還發(fā)布了《關(guān)于對為他人代開增值稅專用發(fā)票的行為如何定性問題的答復(fù)》（以下稱答復(fù)）。該答復(fù)稱：“虛開增值稅專用發(fā)票”包括自己未進行實際經(jīng)營活動但為他人經(jīng)營活動代開增值稅專用發(fā)票的行為。對為他人代開增值稅專用發(fā)票的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《決定》第一條的規(guī)定依法追究刑事責(zé)任（注：即虛開）。該答復(fù)將“為他人如實代開”也列為虛開，但之后的司法解釋并未列舉該情形，說明最高人民法院并無意在司法解釋中對虛開作一個全面的定義。

        2.從實踐情況出發(fā)，將該列舉理解為全列舉并不妥當(dāng)。最高人民法院并不直接從事發(fā)票管理工作，對發(fā)票管理情況難以達到全面了解的程度，即便想全面列舉，怕也有心無力。

        3.司法解釋出臺時，只有虛開增值稅專用發(fā)票構(gòu)成犯罪，也只可能對虛開專用發(fā)票的情形作出列舉。后來虛開其他發(fā)票也入刑了，但最高人民法院并沒有對虛開普票定義作出相應(yīng)解釋。如果將司法解釋理解為全列舉，那么，刑法意義上的虛開普通發(fā)票相當(dāng)于沒有定義，刑法的執(zhí)行將陷入困境。

        （二）刑法意義上的虛開是否應(yīng)與行政意義保持一致？

        如果此答案為否定，則“品名不實”的定性沒有刑法意義上的解釋，無法定性，只能依據(jù)罪刑法定的原則，作無罪處理； 如果此答案為肯定，那么，品名不實，屬于《發(fā)票管理辦法》規(guī)定的“與實際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符”，也構(gòu)成刑法意義上的虛開。

        本文持肯定說。理由如下：

        1、根據(jù)刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)規(guī)定可以得知，行政法的虛開和刑法的虛開兩者的分界點只是違法的數(shù)額或情節(jié)，并沒有對虛開的行為方式作出不同的規(guī)定。否則，關(guān)于追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定將變得無法理解。

        2、一般情況下，刑法和行政法對同一違法行為的規(guī)制目的應(yīng)該是一致的，它們只是根據(jù)比例原則，對危害程度不同的違法行為作嚴(yán)厲程度不同的懲罰規(guī)制，在對違法行為的規(guī)制上呈一個流水線式的作業(yè)方式。所以兩者對有關(guān)概念的定義應(yīng)該保持一致，平穩(wěn)銜接。立法者沒有必要在刑事范圍和行政范圍內(nèi)對相關(guān)概念采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。

        當(dāng)然，在有特殊考慮的情況下，刑法也可以不完全借用行政法上的概念，并對不同之處作出特別說明。但在對于虛開的定義上，我們并沒有發(fā)現(xiàn)有特殊考慮的理由和特別借用的說明，因此，將兩者理解為同一概念更為妥當(dāng)。

        3、將刑法意義上的“虛開”與行政保持同一，符合刑法關(guān)于“空白罪狀”的刑法理論與慣例；

        4、虛開品名不實與數(shù)量不實的增值稅專用發(fā)票，在社會危害性上并沒有區(qū)別， 不宜區(qū)別對待。由于虛開金額不實的增值稅專用發(fā)票會直接導(dǎo)致下游多抵扣稅款，相比品名不實，有明顯更大的社會危害性。但數(shù)量不實與品名不實相比，在社會危害性上并沒有明顯的區(qū)別。而前者明確被定義為虛開，后者也沒有理由作不同定性；

        5、上文已述，否定兩者的同一性，將使刑法意義上的普通發(fā)票虛開沒有法定依據(jù)，處于無法執(zhí)行的尷尬境地。

        綜上，本文認為，司法解釋對虛開情形的列舉并不是全列舉，刑法意義的虛開為空白罪狀，應(yīng)參考《發(fā)票管理辦法》對虛開的定義作刑法適用，定罪量刑。虛開“品名不實”的發(fā)票符合《發(fā)票管理辦法》對虛開的定義，如果達到入刑標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)移送司法機關(guān)處理。