虛開和逃稅雙重定性是否可行？

虛開和逃稅雙重定性是否可行？

一、虛開和偷稅不同定性的重大影響

        一是起刑點(diǎn)的區(qū)別

        《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》規(guī)定偷稅的起刑點(diǎn)是：五萬元以上并且占各稅種應(yīng)納稅總額百分之十以上；

        虛開增值稅專用發(fā)票的起刑點(diǎn)是：虛開的稅款數(shù)額在一萬元以上或者致使國家稅款被騙數(shù)額在五千元以上的。

        在商事交易中，發(fā)票開具數(shù)額動輒上萬，十萬、百萬稀松平常，千萬、過億也屢見不鮮?，F(xiàn)行虛開專用發(fā)票的起刑點(diǎn)之低，體現(xiàn)了刑法對虛開專票的“零容忍”，事實(shí)上虛開專票不涉刑的情形少之又少；相比之下，逃稅罪的起刑數(shù)額高的多，還有比例的雙重限制，整體入罪難度系數(shù)比虛開專票要高很多。

        二是改過自新的機(jī)會

        逃罪稅有兩次改過自新、主動改正不被移送追究刑事責(zé)任的機(jī)會，而虛開沒有。

        由于以上差異，在一般情況下，涉事納稅人更希望被定偷稅，而不是虛開。畢竟人身自由事大，錢雖好，但要以花得出去為前提。

        兩種定性差異，對稅務(wù)機(jī)關(guān)的影響也很重大。對于惡意取得虛開專票，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度非常明確，屬于“讓他人為自己虛開發(fā)票”，定性虛開。稅務(wù)機(jī)關(guān)要明白，司法機(jī)關(guān)不僅掌握著對納稅人的司法權(quán)，還掌握著對稅務(wù)機(jī)關(guān)自身的司法權(quán)。如果它認(rèn)為你應(yīng)該移送刑事案件而不移送，對你啟動司法權(quán)，理論上也是可能的。

二、虛開和逃稅雙重定性是否可行？

        為了豁免被司法追究的風(fēng)險(xiǎn)，稅務(wù)機(jī)關(guān)先按照行政文件134號文定性為逃稅作處理、處罰，再按虛開（或逃稅）移送，是否可行？這種作法既尊重了上級，又尊重了司法，貌似兩全其美。

        這種觀點(diǎn)大致有兩種理由：一是“并罰說”。主張：司法機(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)對違法行為性質(zhì)的認(rèn)定不同，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票，而稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為構(gòu)成逃稅。稅務(wù)機(jī)關(guān)關(guān)于認(rèn)定逃稅而作出的行政處罰與司法機(jī)關(guān)認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票罪性質(zhì)不同，互不沖突，也不存在吸收關(guān)系；二是“折抵說”。主張：《行政處罰法》關(guān)于行政處罰折抵刑事處罰的規(guī)定，從另一個(gè)角度說明了行政機(jī)關(guān)可以行使處罰權(quán)，否則，該條文將失去存在的意義。

        本文不認(rèn)同以上觀點(diǎn)。

        先說“并罰說”：

        第一、違反了基本法理。虛開是手段，造成了逃稅的結(jié)果，一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，在刑法理論上叫“想象競合”，為了避免雙重處罰，處理方式為“擇一重處”。同一個(gè)行為，不能處以兩次處罰，這是基本法理，并不是刑法的獨(dú)有價(jià)值，任何法律領(lǐng)域都應(yīng)遵守。

        第二、違反了《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定。該法第二十八條規(guī)定:“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)己經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金?！毙姓V訟法關(guān)于折抵的規(guī)定說明了在金錢和自由兩方面，刑事處罰和行政處罰不能并存。

        再論“折抵說”：

        第一、“折抵制度”并不能完全消除雙重處罰。

        逃稅的罰款是五倍，而虛開的罰款最多50萬。很明顯，在很多情況下，如果按逃稅處罰，罰款數(shù)額會超過法院最終判定的罰金。如果允許稅務(wù)機(jī)關(guān)在移送前按逃稅處罰，那超出的罰款是否需要返還行政相對人？

        如果不返還，那折抵之外的超額罰款形成雙重處罰，明顯違反法理；抑或需要法院司法權(quán)在考慮行政權(quán)的基礎(chǔ)上補(bǔ)充裁判，但按這種理解，永遠(yuǎn)不會存在雙重處罰的問題，折抵制度也就沒有必要存在了，但折抵制度白紙黑字寫在《行政處罰法》第28條。這種理解顯然曲解了法條真實(shí)含義；另外，如果需要司法權(quán)考慮行政處罰的結(jié)果，那么，在行政罰款超越了法官預(yù)期的刑事罰金情況下，法官是否需要降低自由刑來尋找刑罰的平衡？這種情況下，行政權(quán)涉嫌超越司法權(quán)，與司法權(quán)居中裁判、定紛止?fàn)幍膽椃ǘㄎ幌嚆?，這種解釋顯然也不是正確路徑。

        如果需要返還，那稅務(wù)機(jī)關(guān)在明知應(yīng)追究刑事責(zé)任的情況下仍然按逃稅處罰款，然后在司法判決后再退還，立法者沒有理由這么折騰，這種理解下的制度設(shè)計(jì)明顯啰嗦，不可能與立法目的相符。

        在上期文章的案例中，行政罰款就已超過司法罰金。從公開渠道獲取的信息有限，我們不知是否折抵。但即使折抵，那行政罰款多余的28萬是否應(yīng)該退還？刑事判決作出時(shí)并不考慮行政處罰情況，因?yàn)榉梢呀?jīng)規(guī)定了折抵制度，所以，刑事處罰是對犯罪行為的全部評價(jià)。那在折抵之外的28萬就屬于超限處罰，應(yīng)該退還納稅人。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)事先明知案件已涉刑，仍然堅(jiān)持作出行政處罰決定，主動促成兩法沖突，顯然違背了法律的真實(shí)含義，屬于“實(shí)質(zhì)性違法”。

        第二、 “折抵制度”的存在只是為了修補(bǔ)雙重處罰的實(shí)踐破洞，并不是要為雙重定性提供合法性支撐。本文認(rèn)為，有關(guān)折抵的法條本意是：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)了違法行為，但還達(dá)不到入刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，根據(jù)行政效率原則，可以先依法做出行政處罰決定；但隨著新證據(jù)的現(xiàn)現(xiàn)，一旦發(fā)現(xiàn)已達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)，就必須移送司法機(jī)關(guān)處理。這時(shí)候如果前述行政處罰決定還未執(zhí)行，應(yīng)該中止執(zhí)行，等待司法結(jié)果；如果行政處罰已經(jīng)執(zhí)行，刑事判決又生成了，才會出現(xiàn)行政處罰和刑事處罰并存的情形，進(jìn)而產(chǎn)生折抵的問題；在刑事判決生效后，原中止執(zhí)行的行政處罰決定沒有執(zhí)行的必要，應(yīng)終止執(zhí)行；如果僅僅因?yàn)樽C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問題，相關(guān)行政違法事實(shí)沒有在司法程序中確認(rèn)，行政違法事實(shí)仍然成立，原中止行政處罰決定應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。如果原來沒有作出行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)可依法作出。但要注意，僅限于因?yàn)樽C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問題才可以繼續(xù)執(zhí)行原行政處罰決定或依法作出新的處罰決定。如果司法判決在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，明確否定了違法事實(shí)的存在，那行政案件應(yīng)該撤銷。

        第三、關(guān)于涉嫌犯罪的行政案件如何處理，《行政處罰法》明確規(guī)定只能移送，不能先處罰后移送。

        該法第三十八條規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定:（一） 確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；（二） 違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰；（三） 違法事實(shí)不能成立的，不得給予行政處罰；（四） 違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)?！薄白鞒鲂姓幜P決定”和“移送司法機(jī)關(guān)”屬于行政處罰法規(guī)定的不同情況，只能分別作出不同的決定，而不能先行政處罰后移送。

        因此，折抵制度是為了維持“一事不二罰”原則而設(shè)計(jì)的用于解決“雙重處罰”的補(bǔ)救措施，而不是支持“雙重定性”促成“雙重處罰”的依據(jù)。

        綜上，雙重定性和雙罰制于法理不通，稅務(wù)機(jī)關(guān)不能以“并罰說”和“折抵說”為幌子，在明知案件涉刑情況下，在移送刑事案件以前按逃稅處罰。

        但應(yīng)該怎樣“二選一”，下期文章再續(xù)。