隨意代開是不是虛開？

隨意代開是不是虛開？

        在《如實代開是虛開？可休矣！“》中，小郭提出了”如實代開不是虛開“的觀點，理由是：如實代開和掛靠經(jīng)營一樣，沒有客觀危害性；如實代開不符合《發(fā)票管理辦法》關(guān)于虛開的定義；按文義解釋，刑法條文中的”虛開“也不包括如實代開。

        但實踐中存在一種普遍的情況是，代開方根本不關(guān)心、不考慮也不知道自己代開的發(fā)票是否有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)，只是為了賺取開票費而應(yīng)他人要求隨意開具發(fā)票。這種隨意代開的行為是不是虛開呢？

        這種隨意代開的發(fā)票，經(jīng)查證，可能有兩種結(jié)果，要么沒有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)，要么有。對于經(jīng)查證沒有真實業(yè)務(wù)的隨意代開行為，定性為虛開，應(yīng)無疑義。

        真正讓人糾結(jié)的是第二種情況，代開方根本不關(guān)心也不查證有沒有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)而隨意開具，事實上有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)。有的人認為，這種情況下，代開方為了賺取非法利益而置發(fā)票管理制度于不顧，主觀惡性明顯較大，如果不定性為虛開加以懲處，難以平民憤，難以起到“殺雞給猴看“的警示作用。

        這種觀點看似有一定合理性，其實不然。如果在認可“如實代開不是虛開“基礎(chǔ)上討論這個問題，就會顯得比較簡單。問題的爭議焦點在于，一個合法行為能不能因為行為人邪惡的主觀意愿而變得違法？

        隨意代開方，主觀上至少有放任他人虛抵增值稅的間接故意，主觀方面應(yīng)該受到譴責(zé)；但如果事實上代開的發(fā)票有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)，屬于如實代開，能不能僅憑其主觀方面而構(gòu)成虛開，從而形成行政或刑事責(zé)任？

        舉幾個相似的例子對比一下。

        甲將白糖誤以為是砒霜，投入乙的水杯里，目的是將乙毒死。這種投放白糖的行為，是不是故意殺人行為？甲要不要被判故意殺人罪未遂？

        張三誤以為遠處的稻草人是仇人李四，以剝奪其生命為目的，開槍射擊。這種開槍打稻草人的行為是不是故意殺人行為？

        王五誤以為在布娃娃上寫仇人趙六的名字，并采取“針扎小人”的方式能將趙六殺死。這種“針扎小人”的行為是不是故意殺人行為？

        以上問題，在刑法上并不是多么困難的問題。一個行為性質(zhì)的認定，要堅持“主客觀相一致”的原則，要結(jié)合主觀方面的心理活動、精神活動和客觀方面的外在動靜來綜合判斷，不能僅憑主觀方面對行為作出定性。一個人夢游時的身體動作，由于缺少主觀方面心理活動和精神活動的參與，而不被認為是一個行為。上述與故意殺人行為相似的行為，由于缺少客觀方面外在的與殺人相關(guān)的身體動靜，也不能被認為是故意殺人行為。

        這是行為分析學(xué)的研究成果（又稱為人格行為理論），后被刑法理論采納。行政處罰和刑事處罰的客體都是人的行為，兩者區(qū)別只在于侵害法益的程度不同。前者輕，稱之為違法，后者重，稱之為犯罪。行政法理論也應(yīng)該吸收、借鑒行為分析學(xué)關(guān)于行為的定義，以準確區(qū)分合法與非法。況且，虛開增值稅專用發(fā)票的行為，絕大部分處于應(yīng)受刑事處罰的范圍。

        所以，本文的觀點很明確，隨意代開，說明代開人主觀上有放任虛開的行為故意；但該行為是不是虛開，還要看客觀上有沒有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)。如果有真實業(yè)務(wù)，那“虛”，只是主觀上放任虛開結(jié)果發(fā)生，客觀上是“實開”，主客觀不一致，不能認定為虛開。

        在實務(wù)中，稅務(wù)機關(guān)也不宜因為代開方的單方口供，將其所開具發(fā)票全部定性為虛開，繼而任性開具《已證實虛開通知單》；正確的做法應(yīng)該是，由受票方舉證是否有對應(yīng)的真實業(yè)務(wù)并加以核實，綜合考慮開票方和受票方兩方面的情況，據(jù)以作出科學(xué)的、有說服力的行政認定