房地產(chǎn)企業(yè)民間借貸，警惕合同詐騙、逃稅罪！

編者按

房地產(chǎn)企業(yè)屬于資金依賴度高的行業(yè),運營和發(fā)展需要大量的資金推動,資金壓力是困擾企業(yè)發(fā)展的重要因素。房地產(chǎn)企業(yè)上市融資困難，商業(yè)銀行等傳統(tǒng)融資渠道收緊，而信托、公司債等成本較高。在重重壓力下，不少中小房地產(chǎn)企業(yè)不得不選擇民間借貸的方式解決資金困難。但是民間借貸的借款、還款方式處理不當將涉嫌合同詐騙、逃稅罪。本文擬對一則案例進行分析，提示房企借貸中的刑事風險。

案情簡介
（一）逃稅的犯罪事實

被告人劉某系HY房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱HY公司）的法定代表人。2009年至2013年期間，HY公司通過少計其所開發(fā)的“HY”項目的銷售收入的方式少申報繳納企業(yè)所得稅。后經(jīng)Z市國家稅務局第二稽查局調查發(fā)現(xiàn)該公司2009年至2013年應繳納稅款總額為728,429.67元，實際申報繳納稅款27,404.90元，逃稅701,024.77元。2015年11月10日，Z市國家稅務局第二稽查局依此對HY公司作出《稅務處理決定書》和《稅務處罰決定書》，追繳稅款701,024.77元，罰款350,512.39元并限該公司在在收到?jīng)Q定書的15日內繳清應繳稅款和罰款。該公司于2015年11月11日收到上述兩份決定書但一直未繳納應繳稅款和罰款。2015年11月27日，Z市國家稅務局第二稽查局向HY公司下達《責令限期改正通知書》，限該公司于2015年12月7日前到Z市荷塘區(qū)國家稅務局繳納企業(yè)所得稅701,024.77元，罰款350,512.39元。HY公司于2015年11月27日收到該文件但仍未繳納應繳稅款和罰款。

（二）合同詐騙的犯罪事實

劉某因開發(fā)HY項目向鄒某某借款3100萬元，雙方遂于2009年4月27日簽訂一份《和解協(xié)議》，約定HY公司將HY項目中的第一、二、三、四樓商鋪和708號、607號等53套住宅用房抵債給鄒某某。次日經(jīng)Z市中級人民法院裁定將HY公司開發(fā)的HY第一、二、三、四樓商鋪和1103號、1109號等45套房產(chǎn)過戶至鄒某某名下。2009年1月16日株洲市房產(chǎn)局為HY708號房辦理預售登記在王某某名下。

2010年8月3日，HY公司與鄒某某簽訂《商品房回購協(xié)議書》，約定HY公司以支付3500萬元房款回購HY607號、708號等70套商品房和負一樓車庫、第一、二、三、四樓商鋪，后因HY公司未按約定支付回購款，鄒某某與HY公司、被告人劉某三方于2014年8月22日簽訂《關于解除2010年8月3日諒解協(xié)議》，約定將以房抵債的含負一樓、一、二、三、四樓及607號、708號等30套住房退給鄒某某。

2015年1至3月期間，被告人劉某又將HY607房以432,578元的價格賣給黎某，雙方簽訂認購協(xié)議；將708房抵債給戴某某，戴某某將HY708房抵債給陳某2，陳某2又將該房產(chǎn)抵債給李某某，并于2015年3月的一天，由李某某與HY公司簽訂一份內部認購協(xié)議，作價573,080元用于抵戴某某的往來款。2015年5月份，被告人劉某為避免該兩套房被鄒某某收走，遂要求李某某、黎某到HY公司重新簽訂內部認購協(xié)議，并將時間改為2014年6月30日。

華稅分析
以房抵債引發(fā)的涉嫌合同詐騙風險

實踐中，房地產(chǎn)企業(yè)進行民間借貸時，為了保障資金安全，債權人往往會要求房地產(chǎn)企業(yè)以其建成/即將建成的房產(chǎn)作為擔保，但是往往受限于條件，不會采用抵押登記的方法，還是采用簽訂《購房協(xié)議》并去房管部門辦理預登記的辦法。后續(xù)在償還借款的過程中，房地產(chǎn)企業(yè)每賣出一套已經(jīng)“出售”給債權人的房產(chǎn)，將會跟債權人回購這套房產(chǎn)，并償還債權人部分借款。如果房地產(chǎn)企業(yè)能夠正常履約、償還全部借款，不會引發(fā)糾紛。但是如果房地產(chǎn)企業(yè)與債權人之間發(fā)生糾紛，不能及時償還借款，而部分抵給債權人的房屋又再次出售，當有債權人舉報或購房者舉報時，公安機關往往會以涉嫌合同詐騙罪立案。

根據(jù)刑法相關規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數(shù)額較大的行為。本罪的詐騙行為表現(xiàn)為下列五種形式：（1）以虛構單位或者冒用他人的名義簽訂合同的。（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的。這里所稱的票據(jù)，主要指能作為擔保憑證的金融票據(jù)，即匯票、本票和支票等。所謂其他產(chǎn)權證明，包括土地使用權證、房屋所有權證以及能證明動產(chǎn)、不動產(chǎn)的各種有效證明文件。（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的。（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。（5）以其他方法騙取對方當事人財物的。這里所說的其他方法，是指在簽訂、履行經(jīng)濟合同過程中使用的上述四種方法以外，以經(jīng)濟合同為手段、以騙取合同約定的由對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、或者定金以及其他擔保財物為目的的一切手段。

房地產(chǎn)企業(yè)將以房抵債的房產(chǎn)再次出售給第三方時，如果根據(jù)案件情況，房地產(chǎn)企業(yè)無法履約轉讓涉案房產(chǎn)給第三方，法院往往會認定房地產(chǎn)企業(yè)具有非法占有的故意，并且獲得了第三方支付的購房款，在與第三方簽訂履約合同過程中隱瞞真相，所以構成合同詐騙罪，本案即時如此。

結合稅法及刑法考量，筆者建議，房地產(chǎn)企業(yè)在民間借貸時，一是對于以房抵債協(xié)議內容要慎重，以房抵債行為可能面臨被稅務機關視同銷售確認收入需要繳納增值稅、企業(yè)所得稅等的風險；二是在后續(xù)銷售抵債房屋時要謹慎，盡量于向第三方簽訂購房協(xié)議前向債權人確定贖回的時間和條件，也可以讓債權人明確授權房地產(chǎn)企業(yè)代為出售該房屋，以回避涉嫌合同詐騙罪的風險。

涉嫌逃稅罪的風險

房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的過程中涉及稅費種類多，稅負重，加上交易的復雜性，稅務機關查偷稅、公安機關查逃稅的情況時有發(fā)生。房地產(chǎn)企業(yè)少繳稅款的原因很多，常見的有：一是房地產(chǎn)企業(yè)未及時確認收入、成本不真實而少繳稅款；二是房地產(chǎn)企業(yè)的某些交易行為（例如前述以房抵債行為）被稅務機關認定為銷售行為而需要繳納稅款；三是因為與政府之間因為某些歷史原因（例如因土地規(guī)劃改變前期拿地成本不合理）有糾紛導致稅款繳納滯后；四是因為后期開發(fā)中占地面積有變動，與稅務機關就土地使用稅計稅依據(jù)有爭議；五是房地產(chǎn)企業(yè)與稅務機關之間就土地增值稅預征率、匯算清繳等有爭議。

而少繳稅款如果構成偷稅行為，后續(xù)又未能及時繳納稅款、滯納金、罰款的，會面臨刑法逃稅罪的追責。在司法實踐中，對于逃稅罪是否存在前置條件觀點不一，有認為必須行政程序前置的，有認為無須行政程序前置的，還有承認前置條件，但稅務機關未立案處理的逃稅案件不影響公安機關刑事立案。我們認為，未經(jīng)稅務機關處理的逃稅行為，司法機關不應直接追究刑事責任。理由如下：

根據(jù)刑法第201條、最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追溯標準的規(guī)定（二）》第五十七條規(guī)定，“經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，不補繳應納稅款、不繳納滯納金或者不接受行政處罰”是構成逃稅罪的前置條件。

另，最高人民法院在《駁回通知書》（（2019）最高法刑申238號）中，進一步明確：“......依據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第五十七條第一款第一項的規(guī)定，向納稅人下達的追繳通知。你在收到通知后，不補繳應納稅款和滯納金，在法定期間內亦不申請行政復議或者提起行政訴訟，已符合刑事立案追訴逃稅罪的前置條件。因此，你提出的此項申訴理由，系對法律的錯誤理解，不能成立?！?/font>

因此，我們建議，當房地產(chǎn)企業(yè)面臨少繳稅款被認定為偷稅時，應積極進行法律救濟，通過行政復議或行政訴訟的方式進行爭辯，爭取改變偷稅的定性。而當面臨稅款較多，企業(yè)無法繳納全部稅款、滯納金等進行稅務處理決定的復議時，我們建議企業(yè)對處罰決定提起行政復議，因為對于處罰決定是不需要先繳納罰款的，可以直接提起，而處罰決定的事實認定內容與處理決定往往是一致的，可以在處罰決定的復議階段進行爭辯。同時，我們不建議企業(yè)直接就處罰決定提起行政訴訟，房地產(chǎn)企業(yè)的涉稅行政處罰往往金額巨大因而會經(jīng)過重大案件審理委員會審理，而經(jīng)過重大案件審理委員會作出的處理決定可以向審理委員會所在稅務機關的上一級機關復議，而直接進行行政訴訟則往往是在作出處罰決定的機關所對應的管轄法院（往往是區(qū)、縣級法院）進行訴訟。由于涉稅問題比較專業(yè)，上一級稅務機關作為復議機關能更好的進行專業(yè)問題的溝通與解決，也能爭取調解、和解的空間。