觀韜視點 | 事業(yè)單位退休返聘、派駐人員用工風(fēng)險分析

觀韜視點 | 事業(yè)單位退休返聘、派駐人員用工風(fēng)險分析

摘要

根據(jù)我們長期服務(wù)于機關(guān)下屬事業(yè)單位的經(jīng)驗，事業(yè)單位里除聘用制員工外，多有退休返聘人員和企業(yè)派駐人員。后兩類人員的勞動待遇、工傷責(zé)任、個稅類目等問題長期困擾著一些事業(yè)單位。退休返聘人員以及其他單位派駐人員與事業(yè)單位之間到底形成怎樣的法律關(guān)系？事業(yè)單位在用工時會面臨哪些法律風(fēng)險，又該如何規(guī)避風(fēng)險？我們在此進行介紹。

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作者 | 觀韜中茂北京辦公室  桑田

責(zé)編 | 觀韜中茂北京辦公室  黃薇

根據(jù)我們長期服務(wù)于機關(guān)下屬事業(yè)單位的經(jīng)驗，事業(yè)單位里除聘用制員工外，多有退休返聘人員和企業(yè)派駐人員。后兩類人員的勞動待遇、工傷責(zé)任、個稅類目等問題長期困擾著一些事業(yè)單位。退休返聘人員以及其他單位派駐人員與事業(yè)單位之間到底形成怎樣的法律關(guān)系？事業(yè)單位在用工時會面臨哪些法律風(fēng)險，又該如何規(guī)避風(fēng)險？我們在此進行介紹。

一

退休返聘人員的用工風(fēng)險

1退休返聘人員與事業(yè)單位之間形成的是勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系？

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。一般認為，退休返聘人員已達到法定退休年齡，失去了相應(yīng)的勞動權(quán)利能力和行為能力，不具備簽訂勞動合同的合法主體資格。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第七條進一步明確，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

因此，在勞動法律關(guān)系領(lǐng)域，事業(yè)單位與退休返聘人員之間均按照勞務(wù)關(guān)系處理，雙方不形成勞動關(guān)系。

2退休返聘人員在工作期間受傷，事業(yè)單位需要承擔(dān)什么責(zé)任？

退休返聘人員在工作期間受傷的，原則上適用有關(guān)人身損害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條第一款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。

那么如何理解本款規(guī)定的“從事雇傭活動”？該解釋第九條第二款規(guī)定，前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認定為“從事雇傭活動”?！?/font>

因此，退休返聘人員在工作期間因履行職務(wù)行為或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為受傷，事業(yè)單位應(yīng)承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，因第三人造成其人身損害的，退休返聘人員也可以要求事業(yè)單位賠償。

3事業(yè)單位能否為退休返聘人員購買工傷保險？

工傷保險法律體系中，勞動者與事業(yè)單位之間存在勞動關(guān)系是構(gòu)成工傷保險關(guān)系的前提。而退休返聘人員遭遇職業(yè)傷害后如何保障其權(quán)益，是勞動者和事業(yè)單位共同關(guān)心的問題。

人力資源社會保障部在印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）中分兩種情況予以明確規(guī)定：一是達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任；二是用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。

《最高人民法院行政審判庭關(guān)于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復(fù)》指出，根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。

可見，現(xiàn)有法律法規(guī)并未禁止事業(yè)單位為退休返聘人員繳納工傷保險，一旦繳納，退休返聘人員有權(quán)享受工傷保險金。但是，社保是否接受單位為退休返聘人員繳納工傷保險，各地的做法并不統(tǒng)一。部分地區(qū)社保系統(tǒng)不支持為退休返聘人員繳納工傷保險費。例如：在北京部分地區(qū)，事業(yè)單位在員工辦理退休手續(xù)前的幾個月內(nèi)可以提出申請，在員工退休后繼續(xù)為其繳納工傷保險金。如果員工已經(jīng)辦理退休手續(xù)開始領(lǐng)取養(yǎng)老金后，事業(yè)單位再想為其購買工傷保險則比較困難。

4事業(yè)單位如何代扣代繳退休返聘人員的個人所得稅？

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復(fù)》（國稅函〔2005〕382號）規(guī)定，退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規(guī)定的費用扣除標準后，按“工資、薪金所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于離退休人員再任職界定問題的批復(fù)》（國稅函〔2006〕526號）對“退休人員再任職”的條件作出了進一步規(guī)定，即應(yīng)同時符合下列條件：一、受雇人員與用人單位簽訂一年以上（含一年）勞動合同（協(xié)議），存在長期或連續(xù)的雇用與被雇用關(guān)系；二、受雇人員因事假、病假、休假等原因不能正常出勤時，仍享受固定或基本工資收入；三、受雇人員與單位其他正式職工享受同等福利、社保、培訓(xùn)及其他待遇；四、受雇人員的職務(wù)晉升、職稱評定等工作由用人單位負責(zé)組織。根據(jù)《關(guān)于個人所得稅有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第27號）規(guī)定，自2011年5月1日起，單位是否為離退休人員繳納社會保險費，不再作為離退休人員再任職的界定條件。

除屬于退休人員再任職之外的，退休返聘人員的收入應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)報酬所得來繳納個人所得稅。

5事業(yè)單位用工建議

· 事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)與退休返聘人員簽訂勞務(wù)合同，明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務(wù)，并特別明確員工因工受傷、非因工受傷、崗位上突發(fā)疾病后雙方的責(zé)任和后續(xù)賠償事宜。

· 在不能為退休返聘人員購買工傷保險的情況下，建議事業(yè)單位為其購買雇主責(zé)任險。參考保險公司的相關(guān)保險條款，雇主責(zé)任險的被保險人是用人單位，在員工受雇期間如發(fā)生傷、殘或死亡，應(yīng)由用人單位承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任由保險公司按照保險合同的約定負責(zé)賠償，所以用人單位可以在賠償額度內(nèi)減輕或免除其賠償責(zé)任。在購買時，事業(yè)單位應(yīng)注意將其與人身意外險相區(qū)分。

二

其他單位派駐人員的用工風(fēng)險

1其他單位派駐人員能否與事業(yè)單位之間形成勞動關(guān)系？

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條規(guī)定，一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。參照前述規(guī)定，認定勞動關(guān)系成立需符合以上三個要件。在實踐中，事業(yè)單位為員工繳納社保也是認定勞動關(guān)系的重要參考要素之一。

但現(xiàn)實中有些派駐人員由委派單位繳納社保并支付部分報酬，由事業(yè)單位（用工單位）進行勞動管理并且也支付部分報酬，在這種情況下派駐人員與事業(yè)單位之間是否形成勞動關(guān)系？

此類勞動關(guān)系各認定要素相分離的案例較少，因此，派駐人員與事業(yè)單位之間是否形成勞動關(guān)系，目前尚無定論。我們認為，要解決這一問題，首先需要考察法律上是否允許雙重勞動關(guān)系的存在。

《勞動合同法》第六十九條第二款規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

由此可知，從事非全日制用工的勞動者，以及企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員可以同時與多個用人單位建立勞動關(guān)系。

關(guān)于從事全日制用工的員工是否可以同時建立多個勞動關(guān)系，目前法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，實踐中認定結(jié)果不一，有法院判決認為：法律、司法解釋進行特殊規(guī)定，將勞動者與新用人單位之間的關(guān)系按照勞動關(guān)系處理，系為了保護處于特殊情形下的勞動者的合法權(quán)益，系對弱者的特殊保護，也即僅在此種情況下可以認定勞動者可與兩個單位存在勞動關(guān)系，但這絕非勞動關(guān)系認定之常態(tài)。也有法院判決認為：結(jié)合《勞動合同法》第三十九條、第九十一條來看，該法并未將一個勞動者與多個用人單位建立多重勞動關(guān)系視為違法，若勞動者對完成本單位的工作任務(wù)沒有影響，那么，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系就可以合法存在。

因此，不排除在事業(yè)單位對派駐人員進行勞動管理且定時發(fā)放報酬的情況下，裁決機關(guān)認定派駐人員與事業(yè)單位存在勞動關(guān)系，或認定派駐人員與委派單位、事業(yè)單位同時存在勞動關(guān)系。

2對于其他單位派駐人員，事業(yè)單位需要承擔(dān)何種責(zé)任？

《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第三項規(guī)定，社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

因此，如果員工是其他單位指派或借調(diào)到本單位工作的，如果該員工因工受傷，應(yīng)由原單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

假設(shè)由于事業(yè)單位對派駐人員進行勞動管理且定時發(fā)放報酬，裁決機關(guān)認定派駐人員與事業(yè)單位也存在勞動關(guān)系，事業(yè)單位又需要承擔(dān)何種責(zé)任呢？

對于非全日制用工的雙重勞動關(guān)系員工，這類人員是《勞動合同法》明確規(guī)定的一類特殊人員，根據(jù)《勞動合同法》第七十一條、第七十二條之規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》（勞社部函〔2004〕256號）第一條規(guī)定，職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

對于全日制的雙重勞動關(guān)系員工，在支付加班費、解除勞動合同補償金，年休假、病假等休假制度的相關(guān)問題上，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確針對此類人員是否需要遵循《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，但有法院判決支持此類員工有權(quán)要求任一用人單位支付解除勞動合同補償金、未休年休假待遇損失的請求。我們傾向于認為既然是全日制用工，且具有勞動關(guān)系，事業(yè)單位沒有理由限制員工根據(jù)《勞動合同法》取得的各項權(quán)益，因此也就需要相應(yīng)履行各項義務(wù)，包括但不限于支付解除勞動合同補償金、未休年休假待遇損失、工傷保險待遇等。事業(yè)單位原則上不得以該員工與另一單位存在全日制勞動合同關(guān)系，作為不履行勞動合同法規(guī)定義務(wù)的抗辯。

3事業(yè)單位能否為其他單位派駐人員購買工傷保險？

《勞動和社會保障部關(guān)于實施<工傷保險條例>若干問題的意見》（勞社部函〔2004〕256號）第一條規(guī)定，職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

在實踐中，北京地區(qū)可以接受事業(yè)單位為非全日制雙重勞動關(guān)系員工購買工傷保險。在構(gòu)成全日制雙重勞動關(guān)系的情況下，重復(fù)購買工傷保險存在一定困難。我們建議，鑒于委派單位已經(jīng)為員工購買了工傷保險，可以由事業(yè)單位與委派單位、員工本人協(xié)商一致，一旦發(fā)生工傷，由委派單位來承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

4事業(yè)單位用工建議

·理順派駐人員、委派單位、用工單位三方之間的關(guān)系，由委派單位為派駐人員支付工資，事業(yè)單位不直接向其支付工資。事業(yè)單位可以與委派單位簽訂指派或借調(diào)協(xié)議，明確責(zé)任承擔(dān)方式和補償辦法。

·由派駐人員出具承諾：其勞動關(guān)系和社會保險仍在原單位，其與事業(yè)單位之間不存在勞動關(guān)系。

·由于委派單位已經(jīng)為派駐人員購買了工傷保險，在各方?jīng)]有糾紛的情況下，原則上派駐人員可以選擇在委派單位辦理工傷保險待遇。但是不排除特殊情況下派駐人員選擇要求事業(yè)單位支付工傷賠償。在經(jīng)詢問管片社保部門，確認無法為派駐人員購買工傷保險的情況下，事業(yè)單位可以根據(jù)需要決定是否為其購買雇主責(zé)任險。

本文僅為我們對相關(guān)法律、法規(guī)及政策的一般解讀，不能作為正式法律意見和建議，如果您有特定的問題，請與觀韜中茂律師事務(wù)所聯(lián)系咨詢事宜。

責(zé)編簡介：黃薇律師是中國政法大學(xué)行政法與行政訴訟法學(xué)博士。黃律師曾在北京市第一中級人民法院從事行政審判工作多年，2016年加入觀韜中茂律師事務(wù)所以來，黃律師為國家藥監(jiān)局、國務(wù)院國資委等省部級機關(guān)和北京市科委、北京市發(fā)改委、北京市司法局等市級機關(guān)提供優(yōu)質(zhì)顧問服務(wù)。黃律師兼任北京市西城區(qū)律師協(xié)會政府法律顧問委員會副秘書長。 Email：huangwei@guantao.com 作者簡介：桑田，觀韜中茂律師事務(wù)所律師助理。桑田主要從事行政法律服務(wù)工作，包括：政府法律顧問，涉及規(guī)范性文件審查論證、行政決策與行政行為的審查論證等；行政糾紛處理，涉及行政聽證、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)取，F(xiàn)為多家國家機關(guān)和企事業(yè)單位提供常年及專項法律顧問服務(wù)。

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