【連載】《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》37號(hào)文登記：企業(yè)境外投資須知 以及75號(hào)文、10號(hào)令《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》

37號(hào)文

國(guó)家外匯管理局 關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知 匯發(fā)[2014]37號(hào)

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10號(hào)令

商務(wù)部等六部委令2006年第10號(hào)公布《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》

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37號(hào)文登記：企業(yè)境外投資須知

2019-08-15

內(nèi)地企業(yè)于香港上市均繞不開(kāi)搭建紅籌架構(gòu)，都涉及辦理37號(hào)登記。37號(hào)文，即《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào))，由外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布，該文所規(guī)定的境外投資外匯登記普遍被簡(jiǎn)稱(chēng)為“37號(hào)文登記”。小編將結(jié)合政策規(guī)定以及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，以求簡(jiǎn)單梳理總結(jié)。

一、什么情況下需要辦理？

搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且，會(huì)造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)(利潤(rùn)、出資等)均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。

另外，在外匯管理逐漸趨嚴(yán)的態(tài)勢(shì)下，如果銀行層層追及發(fā)現(xiàn)境內(nèi)個(gè)人股東(甚至持股比例非常小)通過(guò)境外架構(gòu)持股未辦理37號(hào)文登記的，境內(nèi)實(shí)體公司不能辦理任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等股權(quán)變動(dòng)手續(xù)。

二、在哪里辦理？

一般通過(guò)境內(nèi)權(quán)益（內(nèi)資公司）注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立（以營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志)前辦理。

實(shí)際操作中，以境內(nèi)企業(yè)注冊(cè)地銀行為辦理機(jī)構(gòu)，如有多家境內(nèi)企業(yè)且所在地不一致時(shí)，則可以在主要企業(yè)注冊(cè)地銀行集中辦理。

三、何時(shí)辦理？

境內(nèi)居民個(gè)人辦理37號(hào)文登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但除支付公司注冊(cè)費(fèi)用外，不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為，否則按特殊目的公司外匯補(bǔ)登記處理，可能需要交納罰款、出具說(shuō)明函詳細(xì)說(shuō)明理由，由相關(guān)外匯局按照個(gè)案業(yè)務(wù)集體審議制度審核辦理補(bǔ)登記。

由此可見(jiàn)，37號(hào)文登記需在“出資”之前完成。該等“出資”不能以我們慣常所理解的出資概念來(lái)理解，在搭紅籌架構(gòu)中，境內(nèi)外架構(gòu)的連接，即設(shè)立WFOE或境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體變更為WFOE即視為出資完成。而且在實(shí)際操作中，有些銀行要求在境內(nèi)實(shí)體公司引入外商投資者由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前，必須完成37號(hào)文登記。因此，究竟何時(shí)完成37號(hào)文登記，建議各企業(yè)與擬登記銀行提前溝通確認(rèn)。

四、如何辦理？

落到實(shí)處，37號(hào)文登記工作的主要內(nèi)容為協(xié)助申請(qǐng)人準(zhǔn)備、整理全套申請(qǐng)材料，并根據(jù)銀行經(jīng)辦人員的反饋修改材料，直到辦理銀行審核通過(guò)，在《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》上加蓋銀行業(yè)務(wù)專(zhuān)用章并在外匯局系統(tǒng)填報(bào)相關(guān)信息，最終出具《業(yè)務(wù)登記憑證》。

37號(hào)文中載明辦理登記所需提交的包括：

申請(qǐng)書(shū)與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》、境內(nèi)居民身份證、特殊目的公司登記注冊(cè)文件、境內(nèi)企業(yè)同意境外投融資的股東會(huì)決議、境內(nèi)居民個(gè)人持有擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件等。

由于各地各銀行的要求都不盡相同，申請(qǐng)文件的準(zhǔn)備需關(guān)注如下要點(diǎn)：

申請(qǐng)書(shū)

申請(qǐng)書(shū)需對(duì)申請(qǐng)人、境內(nèi)企業(yè)、境內(nèi)特殊目的公司的基本情況進(jìn)行描述，對(duì)境外融資及返程投資安排進(jìn)行說(shuō)明，并對(duì)境外后續(xù)融資安排，融資資金使用計(jì)劃及調(diào)回安排進(jìn)行規(guī)劃。

申請(qǐng)人簡(jiǎn)介處應(yīng)寫(xiě)明申請(qǐng)人的學(xué)習(xí)經(jīng)歷和工作經(jīng)歷。已經(jīng)確定境外投資人的，還需說(shuō)明境外投資方背景和投資意向證明。對(duì)返程投資安排應(yīng)分步說(shuō)明重組過(guò)程，正在進(jìn)行的香港上市計(jì)劃，需注明已對(duì)接的券商、律所，以及上市的最新進(jìn)度及預(yù)計(jì)上市時(shí)間。

涉及多人共同申請(qǐng)的，可共用同一份申請(qǐng)書(shū)，但《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》單獨(dú)填寫(xiě)。

境內(nèi)居民個(gè)人持有擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件

需提供境內(nèi)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、蓋有工商局檔案管理中心查詢(xún)章的章程、加蓋公章的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢(xún)結(jié)果(境內(nèi)個(gè)人股東不能有質(zhì)押)。

特殊目的公司登記注冊(cè)文件

包括特殊目的公司的注冊(cè)證書(shū)、股票證書(shū)、股東名冊(cè)。

其他文件

除了37號(hào)文要求的資料外，銀行額外要求提供一份詳盡的商業(yè)計(jì)劃書(shū)，與境外投資方簽署的投融資協(xié)議或投資意向書(shū)，企業(yè)為香港上市聘請(qǐng)保薦人、律師的聘用合同，申請(qǐng)人的承諾函等資料。

文件形式要求

上述文件銀行在接收申請(qǐng)時(shí)都需要核驗(yàn)原件，要求提交加蓋公章的復(fù)印件。特殊目的公司的登記注冊(cè)文件原件一般都不在境內(nèi)保管，因此需注意提前安排郵寄。

五、其他問(wèn)題

1) 是否每一名境內(nèi)股東都要單獨(dú)設(shè)立一家特殊目的公司，單獨(dú)辦理37號(hào)文登記?

首次登記后，若境外特殊目的公司出現(xiàn)任何重大變更需及時(shí)辦理37號(hào)文變更登記手續(xù)。境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，特殊目的公司持有的開(kāi)曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無(wú)需變更登記。正因如此，搭建紅籌架構(gòu)時(shí)每位創(chuàng)始人都會(huì)單獨(dú)設(shè)立一家海外持股公司，以避免當(dāng)其他創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，都需要辦理變更登記的繁瑣程序。

2) 境外信托的受益人是否需要做37號(hào)文登記?

37號(hào)文中“控制”，是指境內(nèi)居民通過(guò)收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號(hào)文登記可能會(huì)存在一定障礙，需要與當(dāng)?shù)赝夤懿块T(mén)進(jìn)行溝通。

3) 員工股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃如何辦理外匯登記?

37號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記。但在實(shí)踐操作中，因?yàn)閱T工持股比較復(fù)雜，不確定性比較大，因此外管局對(duì)于員工持股的外匯登記比較謹(jǐn)慎。變通的做法是：如果員工人數(shù)不多的，則由大股東代員工持股；或者由員工先在境內(nèi)實(shí)體公司持股，再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號(hào)文登記。但在第二種方案下，有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內(nèi)實(shí)體公司持股一年以上才可辦理37號(hào)文登記，否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。

至于期權(quán)計(jì)劃的外匯登記，銀行均不予辦理。那么，企業(yè)“授予期權(quán)”是否需要辦理登記呢？大部分地區(qū)(例如深圳、上海等地)授予期權(quán)本身不需要辦理登記；但有些地區(qū)(例如江蘇蘇州)外匯管理部門(mén)認(rèn)為，雖然尚未行權(quán)，但授予期權(quán)的行為讓員工獲得了相關(guān)境外權(quán)益，也需要辦理登記。在此情況下，很多企業(yè)都選擇上市后對(duì)員工予以激勵(lì)，屆時(shí)則根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》的規(guī)定辦理。

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在國(guó)際貿(mào)易上ODI與FDI的區(qū)別如下：

一、定義上的區(qū)別：

1、ODI，(Outbound direct investment)對(duì)外直接投資(ODI, outbound direct investment)是指我國(guó)企業(yè)、團(tuán)體在國(guó)外及港澳臺(tái)地區(qū)以現(xiàn)金、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)等方式投資，并以控制國(guó)(境)外企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)為核心的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

2、FDI, Foreign Direct Investment的縮寫(xiě)形式，即外商直接投資。是一國(guó)的投資者(自然人或法人)跨國(guó)境投入資本或其他生產(chǎn)要素，以獲取或控制相應(yīng)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)為核心，以獲得利潤(rùn)或稀缺生產(chǎn)要素為目的的投資活動(dòng)。

二、對(duì)外直接投資是我國(guó)"走出去"戰(zhàn)略的重要組成部分，也是主動(dòng)參與國(guó)際分工 , 利用好兩種資源兩個(gè)市場(chǎng)，規(guī)避?chē)?guó)外貿(mào)易壁壘，吸收國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)以及及時(shí)掌握外部信息的積極舉措。

三、外商直接投資(商務(wù)部統(tǒng)計(jì)指標(biāo)定義) 是指外國(guó)投資者在我國(guó)境內(nèi)通過(guò)設(shè)立外商投資企業(yè)、合伙企業(yè)、與中方投資者共同進(jìn)行石油資源的合作勘探開(kāi)發(fā)以及設(shè)立外國(guó)公司分支機(jī)構(gòu)等方式進(jìn)行投資。外國(guó)投資者可以用現(xiàn)金、實(shí)物、無(wú)形資產(chǎn)、股權(quán)等投資，還可以用從外商投資企業(yè)獲得的利潤(rùn)進(jìn)行再投資。

拓展資料：

QFII(Qualified Foreign Institutional Investors)合格的境外機(jī)構(gòu)投資者的英文簡(jiǎn)稱(chēng)，QFII機(jī)制是指外國(guó)專(zhuān)業(yè)投資機(jī)構(gòu)到境內(nèi)投資的資格認(rèn)定制度。QFII是一國(guó)在貨幣沒(méi)有實(shí)現(xiàn)完全可自由兌換、資本項(xiàng)目尚未開(kāi)放的情況下，有限度地引進(jìn)外資、開(kāi)放資本市場(chǎng)的一項(xiàng)過(guò)渡性的制度。這種制度要求外國(guó)投資者若要進(jìn)入一國(guó)證券市場(chǎng)，必須符合一定的條件，得到該國(guó)有關(guān)部門(mén)的審批通過(guò)后匯入一定額度的外匯資金，并轉(zhuǎn)換為當(dāng)?shù)刎泿牛ㄟ^(guò)嚴(yán)格監(jiān)管的專(zhuān)門(mén)帳戶(hù)投資當(dāng)?shù)刈C券市場(chǎng)。

QDII，是"Qualified Domestic Institutional Investor"的首字縮寫(xiě)，合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者，是指在人民幣資本項(xiàng)下不可兌換、資本市場(chǎng)未開(kāi)放條件下，在一國(guó)境內(nèi)設(shè)立，經(jīng)該國(guó)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，有控制地，允許境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資境外資本市場(chǎng)的股票、債券等有價(jià)證券投資業(yè)務(wù)的一項(xiàng)制度安排。設(shè)立該制度的直接目的是為了"進(jìn)一步開(kāi)放資本賬戶(hù)，以創(chuàng)造更多外匯需求，使人民幣匯率更加平衡、更加市場(chǎng)化，并鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)更多企業(yè)走出國(guó)門(mén)，從而減少貿(mào)易順差和資本項(xiàng)目盈余"，直接表現(xiàn)為讓國(guó)內(nèi)投資者直接參與國(guó)外的市場(chǎng)，并獲取全球市場(chǎng)收益。

外管37號(hào)文登記的門(mén)道與死穴

作者：聶衛(wèi)東、張涵鈺

鏈接：https://www.kwm.com/zh/cn/knowle ... f-document-20180418

1. 37號(hào)文登記 搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且，會(huì)造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)（利潤(rùn)、出資等）均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資（ODI）有專(zhuān)門(mén)手續(xù)，無(wú)需辦理37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記。

2. 登記的地點(diǎn)和時(shí)間 37號(hào)文登記目前一般通過(guò)VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理。操作上，一般通過(guò)境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立（以營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志）前辦理。銀行在辦理過(guò)程中遇到不確定的問(wèn)題，仍然會(huì)報(bào)外管局審核。

3. 登記的基礎(chǔ) 以VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記前，境內(nèi)居民需要首先成為內(nèi)資公司的股東，但是該境內(nèi)居民在內(nèi)資公司的持股比例不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司（開(kāi)曼公司最常見(jiàn)）中的持股比例完全一致。

4. 紅籌直接持股（非VIE） 在直接持股的結(jié)構(gòu)下，實(shí)踐中經(jīng)常辦不出初始登記（盡管37號(hào)文規(guī)定了這種情況），一般只能通過(guò)WFOE所在地的外管局辦理補(bǔ)登記，且耗時(shí)較長(zhǎng)。另外，可能需要交納數(shù)十萬(wàn)的罰款（根據(jù)各地實(shí)踐，也可能更多）。同樣，雖然37號(hào)文規(guī)定境內(nèi)居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出資并辦理37號(hào)文登記，但實(shí)踐中一般無(wú)法辦理（有通過(guò)該種方式完成補(bǔ)登記的案例）。

5. 未完成37號(hào)文登記 上市前如果有部分股東因故未辦理37號(hào)文登記，特別是在美國(guó)或香港上市的情況，只要不是控股股東，經(jīng)過(guò)適當(dāng)披露也往往不會(huì)對(duì)上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。實(shí)踐中也存在這樣的先例。

6. 變更登記 需辦理變更登記的情況包括：當(dāng)境內(nèi)居民直接持股的特殊目的公司（一般為BVI公司）的股權(quán)結(jié)構(gòu)、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息發(fā)生變化時(shí)；BVI公司將其持有的開(kāi)曼公司股權(quán)售出變現(xiàn)后分配給境內(nèi)居民，該境內(nèi)居民需要將收益調(diào)回境內(nèi)使用時(shí)。BVI公司持有的開(kāi)曼公司股權(quán)發(fā)生變化（即第二層變化）則無(wú)需變更登記。

7. 多個(gè)創(chuàng)始人 當(dāng)公司存在多個(gè)創(chuàng)始人（境內(nèi)居民），通常建議每個(gè)創(chuàng)始人都單獨(dú)設(shè)立一個(gè)BVI公司，這是因?yàn)槿绻縿?chuàng)始人在同一個(gè)BVI公司持股，當(dāng)任何一個(gè)創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，所有創(chuàng)始人都需要辦理變更登記，比較繁瑣。

8. 資金回境 如境內(nèi)居民在境外出售股權(quán)套現(xiàn)，且計(jì)劃將資金調(diào)回境內(nèi)使用，外管局通常會(huì)要求該境內(nèi)居民開(kāi)立個(gè)人外匯賬戶(hù)(受監(jiān)管)，用以存放調(diào)回的外匯資金，并根據(jù)資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定結(jié)匯使用(支付結(jié)匯制)。

9. 信托 雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號(hào)文登記可能會(huì)存在一定障礙。

10. 員工股權(quán)激勵(lì) 37號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)的，可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記，但辦理時(shí)還是存在障礙。實(shí)踐中，員工無(wú)法通過(guò)辦理這種登記將行權(quán)價(jià)款匯出境外，或被登記為境外公司股東，直到上市（適用上市后行權(quán)的登記流程）。

風(fēng)險(xiǎn)投資-37號(hào)文登記的細(xì)節(jié)問(wèn)題

1、登記的原因。如果未辦理37號(hào)文登記，屆時(shí)自然人通過(guò)境外特殊目的公司持股分配的股息及轉(zhuǎn)股獲得轉(zhuǎn)股價(jià)款將無(wú)法調(diào)回境內(nèi)，遠(yuǎn)期上市亦構(gòu)成中國(guó)法律項(xiàng)下的瑕疵。
2、登記的主體。為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過(guò)持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，不接受自然人個(gè)人以光桿司令的方式申請(qǐng)37號(hào)文登記。根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，個(gè)人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號(hào)文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)王律師的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號(hào)文登記適用的情形非常寬泛。

3、登記的地點(diǎn)。自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊(cè)地開(kāi)戶(hù)銀行。

4、登記的時(shí)點(diǎn)。必須在WOFE注冊(cè)完成前，最晚至WOFE的營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因?yàn)?7號(hào)文針對(duì)的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊(cè)成立，說(shuō)明返程投資已經(jīng)完成，此時(shí)為補(bǔ)登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴(yán)格按照37號(hào)文的規(guī)定，登記應(yīng)該在開(kāi)曼公司登記完成之前完成，因?yàn)殚_(kāi)曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時(shí)為補(bǔ)登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。

5、初始登記。VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過(guò)補(bǔ)登記的方式辦理。

6、變更登記。第一層特殊目的公司的股東、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限變化時(shí)，需要補(bǔ)登記。

7、登記材料。包括股東個(gè)人申請(qǐng)材料（內(nèi)含股東的個(gè)人簡(jiǎn)介、公司概況、融資計(jì)劃、附表6、SPV的ROM/CI/SC）、境內(nèi)權(quán)益公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、章程、資產(chǎn)狀況（一般為最近一年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告）、同意自然人股東設(shè)立境外SPV的公司決議、海外架構(gòu)融資前后的架構(gòu)圖。

8、棄權(quán)承諾函。根據(jù)目前北京和廣州的實(shí)踐，境內(nèi)權(quán)益公司的機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具棄權(quán)承諾函，承諾不通過(guò)境內(nèi)權(quán)益進(jìn)行海外融資和返程投資，有些機(jī)構(gòu)股東擔(dān)心影響自身權(quán)益而拒絕出具本承諾函，導(dǎo)致自然人股東無(wú)法完成37號(hào)文登記。上海目前的窗口意見(jiàn)是，機(jī)構(gòu)股東應(yīng)出具ODI備案或?qū)徟C明，或者境內(nèi)公司已經(jīng)無(wú)機(jī)構(gòu)股東。關(guān)于棄權(quán)承諾函，實(shí)踐中飽受爭(zhēng)議，我理解其本意是為豁免機(jī)構(gòu)股東的37號(hào)文登記，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)股東有ODI程序，如拒絕辦理ODI，其他股東自然會(huì)要求機(jī)構(gòu)股東退出，否則影響公司海外架構(gòu)搭建，耽擱公司上市大計(jì)，對(duì)該機(jī)構(gòu)股東自身亦有百害而無(wú)一利，并無(wú)拒絕出具的理由，但從法律上講棄權(quán)承諾函但無(wú)存在的必要。如果在上海辦理37號(hào)文登記，且公司已經(jīng)有投資人股東的，為控制融資節(jié)奏，避免因?yàn)镺DI耽擱融資進(jìn)度，公司應(yīng)妥善與內(nèi)資公司機(jī)構(gòu)股東溝通，最好讓機(jī)構(gòu)股東先行退出，讓內(nèi)資公司變成純自然人股東架構(gòu)，這樣直接辦理37號(hào)文登記較為快捷，但是機(jī)構(gòu)股東如此時(shí)退出內(nèi)資公司，并且有時(shí)公司或創(chuàng)始人并無(wú)資金支付真實(shí)對(duì)價(jià)，機(jī)構(gòu)股東需要承擔(dān)人財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)，所以需要充分與機(jī)構(gòu)股東溝通，充分保障其利益，但是也有其他的路徑可以避開(kāi)，王律師暫且不談。

9、開(kāi)曼公司的初始股東為外籍自然人的處理。海外架構(gòu)搭建的時(shí)候，一般由中國(guó)國(guó)籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開(kāi)曼公司，再延伸至境內(nèi)的WOFE，然后由開(kāi)曼公司向人民幣投資人和美元投資人發(fā)股，完成跨境重組，此為返程投資架構(gòu)。實(shí)踐中，如果開(kāi)曼公司的初始股東為外國(guó)國(guó)籍的自然人或其控制的BVI，那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構(gòu)我們稱(chēng)之為純外資架構(gòu)。這兩種架構(gòu)的區(qū)別在于，如果是純外資架構(gòu)，境內(nèi)自然人無(wú)法通過(guò)37號(hào)文入股開(kāi)曼公司，因?yàn)楦鶕?jù)中國(guó)銀行對(duì)境外架構(gòu)的理解，境內(nèi)自然人通過(guò)37號(hào)文登記入股開(kāi)曼公司為返程投資架構(gòu)，境內(nèi)WOFE穿透股東包括境內(nèi)自然人，而純外資情況下，WOFE的股東穿透為境外自然人，兩種架構(gòu)幾乎無(wú)法相互轉(zhuǎn)換。因此，在海外架構(gòu)搭建之初，如果有境內(nèi)自然人需要入股開(kāi)曼公司，應(yīng)選擇返程投資架構(gòu)。如果無(wú)境內(nèi)自然人需要入股開(kāi)曼公司，則選擇純外資架構(gòu)更為便利。

10、境內(nèi)自然人已有的海外公司能否直接入股開(kāi)曼公司。在搭建海外架構(gòu)的過(guò)程中，我們有時(shí)候會(huì)遇到境內(nèi)自然人股東在境外已經(jīng)設(shè)立了公司，而非新設(shè)立的殼公司，那么開(kāi)曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發(fā)股嗎，答案是：不一定，要看自然人股東是先取得境內(nèi)權(quán)益，還是先設(shè)立了境外殼公司以及殼公司的設(shè)立時(shí)間長(zhǎng)短，因?yàn)?7號(hào)文登記的前提是，自然人股東必須先持有境內(nèi)公司的權(quán)益，然后以境內(nèi)權(quán)益設(shè)立BVI公司，再完成37號(hào)文登記，如果自然人股東先持有境外殼公司，然后才成為內(nèi)資公司的股東，其自然無(wú)法以在先存在的境外殼公司辦理37號(hào)文登記。此外，即使順序上是先持有境內(nèi)權(quán)益，再持有境外殼公司，但如果境外殼公司歷史時(shí)間較長(zhǎng)，亦有可能被拒絕登記。

11、是否可以多個(gè)自然人共用一個(gè)BVI。有的時(shí)候，自然人股東較多，為了節(jié)省經(jīng)費(fèi)，畢竟BVI這個(gè)殼也需要支付一定的對(duì)價(jià)，是否可以多個(gè)自然人股東公用一個(gè)BVI，然后進(jìn)入開(kāi)曼公司呢。這是一個(gè)有利有弊的問(wèn)題，多個(gè)自然人股東共有一個(gè)BVI殼可以節(jié)省一定的成本，但是根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，第一層殼的投資人變化的，應(yīng)做37號(hào)文的變更登記，因此，如果BVI的某一自然人將來(lái)從BVI退出的話，境內(nèi)需要做變更登記，這需要?jiǎng)?chuàng)始人充分考量。

12、ODI。美元基金在開(kāi)曼層面交割和打款，一般要求VIE架構(gòu)搭建完畢，因此，至少要求37號(hào)文登記已經(jīng)完成，否則VIE架構(gòu)無(wú)法搭建，境內(nèi)外架構(gòu)無(wú)法串聯(lián)，但如果37號(hào)文登記以O(shè)DI完成為前提，那么項(xiàng)目的交割和投資者的打款就非常不可控了，ODI程序的辦理至少要預(yù)留半年的時(shí)間，這需要律師與公司及投資人進(jìn)行充分的溝通。

13、非投資方有限合伙企業(yè)的處理。這種情況是指境內(nèi)的權(quán)益公司中存在有限合伙企業(yè)股東，但是該股東不是投資方股東，因?yàn)橐话愣曰鹪O(shè)立的有限合伙其結(jié)構(gòu)復(fù)雜，可能股東多達(dá)數(shù)十層，但非投資方設(shè)立的有限合伙，例如員工持股平臺(tái)，其結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，有限合伙企業(yè)的合伙人僅為高管、關(guān)鍵員工等自然人，根據(jù)上海的窗口政策，除非該有限合伙企業(yè)直接辦理ODI登記（但成本高昂，可能達(dá)數(shù)十萬(wàn)元人民幣），否則應(yīng)穿透至自然人辦理37號(hào)登記，但要求有限合伙企業(yè)的自然人直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益，因此，可能在辦理37號(hào)文登記前需要變更境內(nèi)公司的股權(quán)架構(gòu)。但臨時(shí)變更股權(quán)結(jié)構(gòu)會(huì)耗時(shí)耗力，因此需要代理盡可能與銀行、外管局溝通，爭(zhēng)取要求有限合伙企業(yè)的合伙人不下沉至境內(nèi)權(quán)益公司，以有限合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號(hào)文登記。北京的政策是，可以直接以合伙企業(yè)合伙人的身份辦理37號(hào)文登記，不要求直接持有境內(nèi)公司的權(quán)益。

14、補(bǔ)登記。包括75號(hào)文時(shí)代不適用登記，但37號(hào)文生效后需要登記而進(jìn)行的補(bǔ)登記，已經(jīng)包括75號(hào)文或37號(hào)文時(shí)代需要登記而未登記的情形，包括初始登記、變更登記、注銷(xiāo)登記。因?yàn)楦鞯胤酵夤芫謱?duì)政策的理解不一樣，補(bǔ)登記可能需要有說(shuō)服力的解釋方可辦理，且通常面臨罰款。因此，在時(shí)間緊迫的情況下，另起爐灶也不失為一種選擇。

15、未辦理登記的處罰。根據(jù) 37 號(hào)文第十五條以及《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條規(guī)定，境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局責(zé)令改正，給予警告，對(duì)機(jī)構(gòu)可以處 30 萬(wàn)元以下的罰款，對(duì)個(gè)人可以處 5萬(wàn)元以下的罰款。如果存在非法結(jié)匯的，根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條第二款規(guī)定，外管局可處違法金額30%以下的罰款，如果金額巨大，罰款金額可能高達(dá)數(shù)百萬(wàn)乃至上千萬(wàn)元人民幣。

37號(hào)文外匯登記與離岸公司稅務(wù)籌劃的共生

發(fā)表于：[2017-11-29]

37號(hào)文出乎意料地對(duì)于外匯監(jiān)管做出了明確的權(quán)力限制，一是明確規(guī)定境內(nèi)居民投資人只為直接設(shè)立或控制的特殊目的公司辦理登記，二是明確規(guī)定變更登記的適用范圍為已登記的特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民投資人股東、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民投資人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更。37號(hào)文第六條明確規(guī)定，…非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民投資人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

2014年7月9日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”）。37號(hào)文實(shí)施的同時(shí)廢止了著名的原《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”）。

過(guò)去的9年，75號(hào)文一直從外匯的角度規(guī)范境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易（尤其是民營(yíng)企業(yè)海外紅籌上市項(xiàng)目）。相比于75號(hào)文，37號(hào)文時(shí)代實(shí)現(xiàn)了兩擴(kuò)一減：擴(kuò)大特殊目的公司和返程投資方式的定義范圍，減少了外匯登記主體范圍。

值得一提的是，雖然37號(hào)文旨在進(jìn)一步便利境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司從事跨境投融資活動(dòng)，但實(shí)際上也在一定程度上限制了傳統(tǒng)上中國(guó)居民個(gè)人跨境投融資活動(dòng)中利用離岸公司稅務(wù)籌劃的作用，因而他們需要在離岸公司稅務(wù)籌劃和外匯登記合規(guī)上尋找新的平衡點(diǎn)。本文就此話題做一簡(jiǎn)要分析。

一、傳統(tǒng)的投資架構(gòu)

在法律實(shí)務(wù)中，通常境外特殊目的公司及返程投資公司的基本股權(quán)結(jié)構(gòu)為：

在這個(gè)架構(gòu)中，境內(nèi)的WFOE是真正運(yùn)營(yíng)的實(shí)體公司。如果是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)常見(jiàn)的VIE結(jié)構(gòu)模式，WFOE會(huì)作為主體和其他持有運(yùn)營(yíng)牌照的內(nèi)資公司簽訂VIE控制協(xié)議。

HongKong公司作為WFOE的母公司，如果具有經(jīng)營(yíng)實(shí)質(zhì)，還可以享受中國(guó)大陸和香港簽訂的雙邊稅收安排下的股息紅利的優(yōu)惠預(yù)提所得稅率。同時(shí)，未來(lái)處置WFOE公司時(shí)，如果在HongKong層面進(jìn)行處置，可以避免繁瑣的中國(guó)政府審批和股權(quán)變更登記流程。

Cayman公司一般作為吸引外部投資者如基金投資者的平臺(tái)，及未來(lái)的上市主體公司。同時(shí)，多數(shù)企業(yè)會(huì)給予員工股份期權(quán)，而期權(quán)通常都是在Cayman公司層面授予的。

而B(niǎo)VI公司則是境內(nèi)居民個(gè)人投資人在海外的直接控股公司，可以用來(lái)把居民個(gè)人投資人間接從Cayman公司取得的投資收益截留在BVI公司。

只要BVI公司不向居民投資人分配利潤(rùn)或清算，原則上居民個(gè)人投資人在境內(nèi)不會(huì)觸發(fā)個(gè)人所得稅納稅義務(wù)，可以起到遞延納稅的作用。如果居民投資人出于資產(chǎn)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)傳承的目的考慮在海外設(shè)立信托架構(gòu)，則通常是將BVI公司注入海外的信托中。這種注入目前在稅務(wù)上也可以做到免稅。

簡(jiǎn)而言之，居民個(gè)人可以利用離岸公司架構(gòu)實(shí)現(xiàn)融資和省稅的雙贏。

二、37號(hào)文對(duì)傳統(tǒng)架構(gòu)的影響

37號(hào)文出乎意料地對(duì)于外匯監(jiān)管做出了明確的權(quán)力限制：一是明確規(guī)定境內(nèi)居民投資人“只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司”辦理登記，二是明確規(guī)定變更登記的適用范圍為“已登記的特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民投資人股東、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民投資人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更”。

在法律實(shí)務(wù)中，傳統(tǒng)架構(gòu)里第一層的BVI公司作為境內(nèi)居民投資人100%持股的公司在實(shí)務(wù)中很少發(fā)生股權(quán)變更，真正發(fā)生變更的主要是第二層的Cayman公司。

無(wú)論是外部投資者進(jìn)入、上市融資、投資退出、還是給予員工股權(quán)激勵(lì)，其主體一般都是Cayman公司。然而在37號(hào)文時(shí)代，這些變更似乎將不再需要進(jìn)行任何的外匯登記。根據(jù)我們最近的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這種“松綁”又帶來(lái)了一個(gè)新的問(wèn)題，即外部投資者一般從保護(hù)自身利益的角度希望Cayman公司進(jìn)行外匯登記，但根據(jù)37號(hào)文允許進(jìn)行登記的只能是BVI公司。也就是說(shuō)，傳統(tǒng)架構(gòu)下的Cayman公司希望登記但無(wú)法登記。

類(lèi)似的問(wèn)題還會(huì)出現(xiàn)在股權(quán)激勵(lì)的外匯登記上。37號(hào)文的另一個(gè)重大突破是明確了非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵(lì)行為也可以辦理外匯登記。這一領(lǐng)域也正是原75號(hào)文飽受詬病的一個(gè)缺陷。

37號(hào)文第六條明確規(guī)定：“…非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民投資人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)：

（一）書(shū)面申請(qǐng)與《境內(nèi)居民投資人境外投資外匯登記表》；（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證；（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個(gè)人與其雇傭或勞動(dòng)關(guān)系證明材料；（四）特殊目的公司或其實(shí)際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵(lì)真實(shí)性的證明材料?！?/font>

據(jù)此，在傳統(tǒng)架構(gòu)下，若某員工取得了Cayman公司的期權(quán)并行權(quán)，該員工需要去辦理外匯登記手續(xù)。然而如果該員工想要成功辦理外匯登記，他需要提交“已登記的特殊目的公司的外匯登記憑證”。上文提到，37號(hào)文體系下，除了第一層的BVI公司，其他公司將不再辦理外匯登記。這意味著Cayman公司根本不是已登記的特殊目的公司，自然也無(wú)法拿出特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證。

想要解決以上兩個(gè)問(wèn)題的最直接的辦法是境內(nèi)居民個(gè)人投資人不再通過(guò)BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。這樣一來(lái)，Cayman公司作為第一層境外公司，可以正常辦理特殊目的公司的外匯登記。

然而這種解決方案在稅務(wù)上會(huì)直接導(dǎo)致之前所述的納稅遞延好處的喪失。這是因?yàn)槿绻麤](méi)有BVI公司，Cayman公司分給中國(guó)居民個(gè)人股東的股息和這些個(gè)人股東出售Cayman公司股權(quán)的所得都必須在中國(guó)當(dāng)期納稅（稅率為20%）。

長(zhǎng)久以來(lái)，第一層BVI公司的存在，一直是遞延就境外投資收益納稅的必要手段?；蛟S37號(hào)文原本并非想要打破這種傳統(tǒng)的稅務(wù)籌劃模式，但上述條款對(duì)常見(jiàn)架構(gòu)的沖擊卻有意無(wú)意是直接的。

三、37號(hào)文時(shí)代的應(yīng)對(duì)

那到底有沒(méi)有兩全其美的解決方案？俗話說(shuō)的好，有道是車(chē)到山前必有路。實(shí)務(wù)界在很快的時(shí)間內(nèi)似乎已經(jīng)找到了一個(gè)辦法。在這個(gè)方法下，只需對(duì)傳統(tǒng)的價(jià)格稍作微調(diào)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，37號(hào)文只對(duì)第一層境外控股公司辦理外匯登記，那么境內(nèi)居民個(gè)人投資人可以選擇在架構(gòu)中的每一個(gè)境外公司都象征性持股，特別是Cayman公司層面。即居民個(gè)人投資人既是BVI公司的100%股東，也是Cayman公司的小股東。理論上象征性股權(quán)甚至可以稀釋到0.01%。這樣一來(lái)，Cayman公司可以直接作為第一層境外公司辦理外匯登記。同時(shí)，居民個(gè)人投資人日后從Cayman公司獲取的收益，其中的99.99%還是可以截留在BVI公司并遞延納稅。

需要指出的是，這種方法看起來(lái)似乎解決了37號(hào)文的障礙，但實(shí)際上，這種解決方式并不具備商業(yè)的合理性，看似幾乎完全是為了規(guī)避37號(hào)文帶來(lái)的負(fù)面影響而進(jìn)行的變通。對(duì)于這樣的解決方案，未來(lái)被外匯局通過(guò)新規(guī)而否定的可能性不能被排除。如果真是這樣，那居民個(gè)人投資者通過(guò)傳統(tǒng)離岸公司架構(gòu)進(jìn)行稅務(wù)籌劃的好處將大打折扣，相關(guān)的稅務(wù)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)極大的增加。

四、未來(lái)趨勢(shì)的判斷

隨著37號(hào)文的出臺(tái)，外管局釋放了一個(gè)較為明確的信號(hào)，即外管局的監(jiān)管限制在逐步放開(kāi)，未來(lái)將以“減少限制，加重處罰”作為外管局監(jiān)管的改革方向。這個(gè)方向順應(yīng)了本屆政府力推的大力減少行政領(lǐng)域限制的改革目標(biāo)，但這并不意味著外管局將會(huì)接受上面所提到的變通方法。另外，從2012年年底開(kāi)始，由于各地稅收增長(zhǎng)幅度放緩，稅務(wù)部門(mén)增收的壓力與日俱增。在這樣的大環(huán)境下，稅務(wù)部門(mén)的監(jiān)管將會(huì)不可避免的加重。近一兩年時(shí)間，全國(guó)多數(shù)地方的稅務(wù)機(jī)關(guān)都在加大稅務(wù)稽查的力度，海外投資收益這塊蛋糕自然不是稅務(wù)機(jī)關(guān)想要放過(guò)的。在經(jīng)濟(jì)成熟發(fā)達(dá)的國(guó)家，如美國(guó)，其個(gè)人所得稅占總稅收的比例非常之高。而個(gè)人所得稅占我國(guó)財(cái)政收入的比例卻非常小，因而增收的潛力巨大。

無(wú)獨(dú)有偶，一個(gè)月前國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)出了關(guān)于《一般反避稅管理規(guī)程（試行）》的征求意見(jiàn)稿。反避稅管理，尤其是防止利用海外結(jié)構(gòu)、賬戶(hù)等進(jìn)行避稅一直是各個(gè)國(guó)家最為頭疼的稅務(wù)管理難題。即使稅收征管發(fā)達(dá)的國(guó)家，如美國(guó)，也在探索如何更加有效的進(jìn)行反避稅管理。相信絕大多數(shù)人對(duì)于美國(guó)政府最近在全球范圍內(nèi)力推的《海外賬戶(hù)納稅法案》已經(jīng)不再陌生。

在這種新形勢(shì)下，無(wú)論是已經(jīng)搭建好的架構(gòu)，還是未來(lái)準(zhǔn)備搭建海外架構(gòu)，如何針對(duì)37號(hào)文做出調(diào)整并實(shí)現(xiàn)外匯合規(guī)及稅務(wù)籌劃的平衡，將是擺在所有人面前的一道難題。

37號(hào)文對(duì)境外私募及上市的影響及相關(guān)問(wèn)題的規(guī)范要點(diǎn)

　　為了簡(jiǎn)政放權(quán)、促進(jìn)跨境投資便利化，國(guó)家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”)。
　　同時(shí)，亦廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”)。
　　以下是37號(hào)文對(duì)相關(guān)問(wèn)題的規(guī)范要點(diǎn)：
　　(1)37號(hào)文登記：在搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
　　如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用。而且，還會(huì)造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)(利潤(rùn)、出資等)均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資(ODI)有專(zhuān)門(mén)手續(xù)，無(wú)需辦理37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記。
　　(2)登記的地點(diǎn)和時(shí)間：目前，一般通過(guò)VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理。操作上，一般通過(guò)境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立(以營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志)前辦理。銀行在辦理過(guò)程中若遇到不確定的問(wèn)題，仍然會(huì)報(bào)外管局審核。
　　(3)登記的基礎(chǔ)：以VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記前，境內(nèi)居民需要首先成為內(nèi)資公司的股東。但是，該境內(nèi)居民在內(nèi)資公司的持股比例，不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司(開(kāi)曼公司最常見(jiàn))中的持股比例完全一致。
　　(4)未完成37號(hào)文登記：上市前如果有部分股東因故，未辦理37號(hào)文登記，特別是在美國(guó)或香港上市的情況，只要不是控股股東，經(jīng)過(guò)適當(dāng)披露也往往不會(huì)對(duì)上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。實(shí)踐中也存在這樣的先例。
　　(5)變更登記：當(dāng)境內(nèi)居民直接持股的特殊目的公司(一般為BVI公司)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息發(fā)生變化時(shí);BVI公司將其持有的開(kāi)曼公司股權(quán)售出變現(xiàn)后，分配給境內(nèi)居民，該境內(nèi)居民需要將收益調(diào)回境內(nèi)使用時(shí)。BVI公司持有的開(kāi)曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無(wú)需變更登記。
　　(6)多個(gè)創(chuàng)始人：當(dāng)公司存在多個(gè)創(chuàng)始人(境內(nèi)居民)，通常建議每個(gè)創(chuàng)始人都單獨(dú)設(shè)立一個(gè)BVI公司。這是因?yàn)槿绻縿?chuàng)始人在同一個(gè)BVI公司持股，當(dāng)任何一個(gè)創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，所有創(chuàng)始人都需要辦理變更登記，會(huì)比較繁瑣。
　　(7)紅籌直接持股(非VIE)：在直接持股的結(jié)構(gòu)下，實(shí)踐中經(jīng)常辦不出初始登記(盡管37號(hào)文規(guī)定了這種情況)，一般只能通過(guò)WFOE所在地的外管局辦理補(bǔ)登記，且耗時(shí)較長(zhǎng)。
　　另外，可能需要交納數(shù)十萬(wàn)的罰款(根據(jù)各地實(shí)踐，也可能更多)。同樣，雖然37號(hào)文規(guī)定境內(nèi)居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出資，并辦理37號(hào)文登記，但實(shí)踐中一般無(wú)法辦理(有通過(guò)該種方式完成補(bǔ)登記的案例)。
　　(8)資金回境：如境內(nèi)居民在境外出售股權(quán)套現(xiàn)，且計(jì)劃將資金調(diào)回境內(nèi)使用，外管局通常會(huì)要求該境內(nèi)居民開(kāi)立個(gè)人外匯賬戶(hù)(受監(jiān)管)，用以存放調(diào)回的外匯資金，并根據(jù)資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定結(jié)匯使用(支付結(jié)匯制)。
　　(9)信托：雖然通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號(hào)文登記可能會(huì)存在一定障礙。
　　(10)員工股權(quán)激勵(lì)：7號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)的，可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記，但辦理時(shí)還是存在障礙。實(shí)踐中，員工無(wú)法通過(guò)辦理這種登記將行權(quán)價(jià)款匯出境外，或被登記為境外公司股東，直到上市(適用上市后行權(quán)的登記流程)。
　　37號(hào)文對(duì)境外私募及上市的影響
　　由于75號(hào)文將返程投資外匯管理納入了外匯監(jiān)管的范圍，該文自2005年頒布以來(lái)就一直是民營(yíng)企業(yè)海外私募融資及上市重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題之一。然而，令人遺憾的是，由于75號(hào)文的部分條款的含義較為模糊，加之各地外管局對(duì)于75號(hào)文條文的理解和執(zhí)行尺度不一，使75號(hào)文登記在某種程度上成為民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入海外資本市場(chǎng)的“攔路虎”，其不僅增加了所涉企業(yè)的合規(guī)成本，也從反面助長(zhǎng)了各種“翻墻”行為，其立法效益飽受業(yè)界詬病。37號(hào)文正是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生，37號(hào)文的生效和實(shí)施亦將對(duì)民營(yíng)企業(yè)的海外融資和紅籌上市產(chǎn)生重大的影響,其主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
　　1.登記更便利
　　37號(hào)文對(duì)登記內(nèi)容進(jìn)行了大幅簡(jiǎn)化(如：只對(duì)境內(nèi)居民控制的第一層特殊目的公司進(jìn)行登記、不再要求提供與投資機(jī)構(gòu)簽署的融資意向書(shū)、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門(mén)批準(zhǔn)等)，在操作規(guī)程中對(duì)于外管局的審核尺度也提供了更清晰和更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)和要求。這些變化將有助于限制地方外管局的自由裁量權(quán)，扭轉(zhuǎn)各地執(zhí)法尺度寬嚴(yán)不一的局面，使得辦理外匯登記的時(shí)限及結(jié)果更加可預(yù)期。
　　2.“翻墻”更困難
　　37號(hào)文通過(guò)拓展“特殊目的公司”、“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權(quán)激勵(lì)的外匯登記程序等安排，把目前市場(chǎng)上比較流行的設(shè)立海外信托、狹義解釋“股權(quán)融資”等規(guī)避75號(hào)文登記的手段納入到了外管局的監(jiān)管范圍。按照37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過(guò)其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，都需要辦理返程投資外匯登記;公司高管和員工在特殊目的公司上市前行權(quán)，也需要辦理返程投資外匯登記。這些規(guī)定將大大限縮灰色操作的空間。
　　3.違規(guī)成本更高
　　根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，境內(nèi)居民在37號(hào)文頒布之前，以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰。關(guān)于“先處罰、后補(bǔ)辦”原則，并非37號(hào)文的首創(chuàng)，此前已體現(xiàn)在外管局在75號(hào)文之后頒布的一系列實(shí)施細(xì)則中。
　　37號(hào)文第15條，不惜重墨詳細(xì)列舉了違反該通知的各種行為將受到的《外匯管理?xiàng)l例》設(shè)定的處罰。按照37號(hào)文所揭示的國(guó)家外管局弱化事前審批、強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號(hào)文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
　　值得注意的是，在界定“返程投資”時(shí)，75號(hào)文明確涵蓋了“協(xié)議控制”，但各地外管局過(guò)去在辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的境內(nèi)居民境外融資的外匯登記時(shí)存成不同的監(jiān)管尺度，尤其在是否要求申請(qǐng)人如實(shí)、全面披露VIE結(jié)構(gòu)方面存在不同的實(shí)踐。37號(hào)所述的“取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為”沒(méi)有明確涵蓋“協(xié)議控制”，將來(lái)境內(nèi)居民在申請(qǐng)辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的外匯登記時(shí)，是否能全面披露VIE結(jié)構(gòu)并順利獲得登記還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。37號(hào)文也沒(méi)有排除2006年商務(wù)部等六部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(下稱(chēng)“10號(hào)令”)的效力。
　　10號(hào)令所設(shè)定的“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批”這一要求，因?yàn)?年來(lái)商務(wù)部鮮有批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)并購(gòu)的先例，故成為試圖通過(guò)“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”在境外設(shè)立特殊目的公司并在境外融資企業(yè)的不可逾越的屏障。境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的“特殊目的公司”的過(guò)程本身是一個(gè)“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”的過(guò)程。如果10號(hào)令的限定依然存在，37號(hào)文預(yù)期的登記對(duì)有意進(jìn)行境外融資的企業(yè)而言并沒(méi)有什么“實(shí)惠”。因此，37號(hào)文是否還有實(shí)施細(xì)則“拾遺補(bǔ)缺”，外管局是否已與商務(wù)部就前述“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”問(wèn)題達(dá)成一致，或者說(shuō)37號(hào)文的頒布是否預(yù)示著商務(wù)部對(duì)于關(guān)聯(lián)并購(gòu)的審批要求和實(shí)踐亦將發(fā)生變化，值得各方關(guān)注。

干貨！返程投資“37號(hào)文”的登記流程及注意事項(xiàng)

2020-01-08

1、37號(hào)文的前世今生

37號(hào)文，全稱(chēng)是《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”)，由中國(guó)外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布。

此前，規(guī)管返程投資外匯登記的是2005年11月1日實(shí)施的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”)。37號(hào)文實(shí)施后，原來(lái)的75號(hào)文廢止，返程投資外匯登記正式進(jìn)入了“37號(hào)文”時(shí)代！

2、37號(hào)文與75號(hào)文的區(qū)別

37號(hào)文在監(jiān)管范圍、特殊目的公司范圍、境內(nèi)居民境外投資、融資以及返程投資、股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃登記、各項(xiàng)登記程序、處罰依據(jù)與措施等方面均進(jìn)行了較大調(diào)整。

相比75號(hào)文，37號(hào)文的變化一覽

3、什么情況下需要辦理

在香港上市搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且會(huì)造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)(利潤(rùn)、出資等)均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。

而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資(ODI)有專(zhuān)門(mén)手續(xù)，無(wú)需辦理37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記。

在外匯管理漸趨嚴(yán)格的態(tài)勢(shì)下，如果銀行層層追及發(fā)現(xiàn)境內(nèi)個(gè)人股東(甚至持股比例非常小)通過(guò)境外架構(gòu)持股并且未辦理37號(hào)文登記的，那么在境內(nèi)實(shí)體公司是不能辦理任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資等股權(quán)變動(dòng)手續(xù)。

4、在哪辦理

一般通過(guò)境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立(以營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志)前辦理。

實(shí)際操作中，以境內(nèi)企業(yè)注冊(cè)地銀行為辦理機(jī)構(gòu)，如有多家境內(nèi)企業(yè)且所在地不一致時(shí)，則可以在主要企業(yè)注冊(cè)地銀行集中辦理。

5、何時(shí)辦理

境內(nèi)居民個(gè)人辦理37號(hào)文登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但除支付公司注冊(cè)費(fèi)用外，不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為，否則按特殊目的公司外匯補(bǔ)登記處理，可能需要交納罰款、出具說(shuō)明函詳細(xì)說(shuō)明理由，由相關(guān)外匯局按照個(gè)案業(yè)務(wù)集體審議制度審核辦理補(bǔ)登記。

由此可見(jiàn)，37號(hào)文登記需在“出資”之前完成。

該等“出資”不能以我們慣常所理解的出資概念來(lái)理解，在搭建紅籌架構(gòu)中，境內(nèi)外架構(gòu)的連接，即設(shè)立WFOE或境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體變更為WFOE即視為出資完成。而且在實(shí)際操作中，有些銀行要求在境內(nèi)實(shí)體公司引入外商投資者由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前，必須完成37號(hào)文登記。因此，究竟何時(shí)完成37號(hào)文登記，建議各企業(yè)與擬登記銀行提前溝通確認(rèn)。

6、37號(hào)文登記的操作流程

步驟1：創(chuàng)始人設(shè)立SPV即架構(gòu)的搭建(至香港公司)；

步驟2：辦理37號(hào)文初始登記；

步驟3：新設(shè)或收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)；

步驟4：簽署VIE相關(guān)全部協(xié)議；

步驟5：境外投資人注入資本；

步驟6：如果BVI股東發(fā)生變化，須變更37號(hào)文登記。

根據(jù)我們的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)，在美國(guó)或香港上市前如果有部分股東因故未辦理37號(hào)文登記，只要不是控股股東，經(jīng)過(guò)適當(dāng)披露往往不會(huì)對(duì)上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。但是后期做補(bǔ)登記，否則資金無(wú)法派回中國(guó)境內(nèi)。

7、辦理37號(hào)文登記所需的材料清單

一般來(lái)說(shuō)，辦理37號(hào)文需要的文件如下(不同地區(qū)略有差異，請(qǐng)以當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)要求為準(zhǔn))：

• 合法持有境內(nèi)權(quán)益公司資產(chǎn)的證明文件；
• 創(chuàng)始人股東在特殊目的公司有實(shí)際控制權(quán)的證明文件(股東名冊(cè)、認(rèn)繳人名冊(cè)等)；
• 境內(nèi)權(quán)益公司的調(diào)檔章程；
• 境內(nèi)權(quán)益公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件；
• 與境外投資方簽署的投融資協(xié)議；
• 創(chuàng)始人股東的身份證復(fù)印件；
• 外匯登記表；
• 境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記申請(qǐng)書(shū)；
• 承諾函；
• 股東會(huì)決議；
• 委托書(shū)；
• 其他可能要求的補(bǔ)充材料。
  
  

8、其他問(wèn)題

1、是否每一名境內(nèi)股東都要單獨(dú)設(shè)立一家特殊目的公司，單獨(dú)辦理37號(hào)文登記？

首次登記后，若境外特殊目的公司出現(xiàn)任何重大變更需及時(shí)辦理37號(hào)文變更登記手續(xù)。

境內(nèi)居民個(gè)人只為直接設(shè)立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，特殊目的公司持有的開(kāi)曼公司股權(quán)發(fā)生變化(即第二層變化)則無(wú)需變更登記。

正因如此，搭建紅籌架構(gòu)時(shí)每位創(chuàng)始人都會(huì)單獨(dú)設(shè)立一家海外持股公司，以避免當(dāng)其他創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，都需要辦理變更登記的繁瑣程序。

2、境外信托的受益人是否需要做37號(hào)文登記？

37號(hào)文中“控制”，是指境內(nèi)居民通過(guò)收購(gòu)、信托、代持、投票權(quán)、回購(gòu)、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號(hào)文登記可能會(huì)存在一定障礙，需要與當(dāng)?shù)赝夤懿块T(mén)進(jìn)行溝通。

3、員工股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)計(jì)劃如何辦理外匯登記？

37號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)或期權(quán)激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記。但在實(shí)踐操作中，因?yàn)閱T工持股比較復(fù)雜，不確定性比較大，因此外管局對(duì)于員工持股的外匯登記比較謹(jǐn)慎。

變通的做法是：如果員工人數(shù)不多的，則由大股東代員工持股；或者由員工先在境內(nèi)實(shí)體公司持股，再作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號(hào)文登記。但在第二種方案下，有些銀行要求創(chuàng)始人必須在境內(nèi)實(shí)體公司持股一年以上才可辦理37號(hào)文登記，否則不予辦理。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。

至于期權(quán)計(jì)劃的外匯登記，銀行均不予辦理。

37號(hào)文登記的火熱一直都在，但由于登記的復(fù)雜性和審批的不確定性，往往導(dǎo)致很多客戶(hù)辦理不下來(lái)，或者沒(méi)能夠及時(shí)登記而需要補(bǔ)登記。對(duì)此，我們建議，在VIE架構(gòu)搭建時(shí)便須有全面的架構(gòu)籌劃意識(shí)，雇傭可靠的專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)至關(guān)重要。

《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》37號(hào)文登記：企業(yè)境外投資須知 以及75號(hào)文、10號(hào)令《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》

《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》37號(hào)文登記：企業(yè)境外投資須知 以及75號(hào)文、10號(hào)令《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

WFOE模式（Wholly Foreign Owned Enterprise）指的是外資PE/VC在進(jìn)入中國(guó)時(shí)，首先設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)(WFOE)，然后將注冊(cè)資金結(jié)匯為人民幣，再進(jìn)行股權(quán)投資。

https://mp.weixin.qq.com/s/A_895wLEIK0v112kAD56Rg