【期刊】審理單位走私案件若干疑難問題探討

審理單位走私案件若干疑難問題探討

• 期刊名稱：《法律適用》
  

   審理單位走私案件若干疑難問題探討

  黃益群 黃應(yīng)生
福建省廈門市人民法院
Hard Issues in Deciding Cases of Institutional Smuggling
近年來，筆者在審理多起單位走私犯罪案件中，由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，碰到一系列法律適用難題。為此，筆者結(jié)合具體案件，就單位走私普通貨物案件審理中的若干疑難問題進(jìn)行探討，不當(dāng)之處，請(qǐng)大家指正。

一、單位走私犯罪中單位主體的認(rèn)定

單位走私犯罪是指公司、企業(yè)在單位意志的支配下，為了單位利益，以單位名義，并且通過其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員實(shí)施的，違法所得歸單位所有的走私犯罪。犯罪主體方面，單位走私犯罪主體必須具有下列特征：第一，單位必須依法設(shè)立、合法存在，即具有合法性。非法設(shè)立的單位，或者單位在未經(jīng)合法批準(zhǔn)成立之前，或者單位在經(jīng)合法撤銷、解散之后實(shí)施犯罪的，不以單位犯罪論處。第二，單位必須是具有一定組織結(jié)構(gòu)形式的組織，即具有組織性。第三，單位必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的組織，即具有獨(dú)立性。在認(rèn)定單位犯罪的主體時(shí)，需解決兩個(gè)問題：

（一）境外公司、企業(yè)能否成為單位走私犯罪的主體？筆者認(rèn)為，犯罪主體在我國刑法中的地位是平等的，就象外國公民在我國境內(nèi)實(shí)施犯罪，也要承擔(dān)刑事責(zé)任一樣，只要有充分證據(jù)證明實(shí)施走私犯罪的是境外公司、企業(yè)，就應(yīng)當(dāng)適用單位走私犯罪的規(guī)定進(jìn)行處理。當(dāng)然，鑒于司法機(jī)關(guān)調(diào)查收集證據(jù)的難度，是否屬于單位犯罪的證據(jù)可視情況責(zé)令由被告方提供。當(dāng)被告人辯稱屬于單位犯罪，但其未能提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)，司法機(jī)關(guān)也無法查證屬實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪，但在量刑時(shí)要留有余地。

（二）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)能否成為單位走私犯罪的主體？筆者認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)不是獨(dú)立法人，不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，企業(yè)行為就是經(jīng)營者的個(gè)人行為，企業(yè)的利益實(shí)際上就是企業(yè)經(jīng)營者的個(gè)人利益，故其不能成為單位犯罪的主體。對(duì)于那些不具備有限責(zé)任公司的設(shè)立條件，采取虛設(shè)股東、虛假出資等欺騙手段設(shè)立的名為有限公司、實(shí)為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的私營企業(yè)，也不能成為單位犯罪的主體。因此，以上述單位名義走私的，均應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。

二、單位走私犯罪客觀行為的認(rèn)定

犯罪客觀方面，單位走私犯罪必須同時(shí)具備下列三個(gè)條件：一是以單位的名義實(shí)施；二是違法所得歸單位所有；三是由單位的決策機(jī)構(gòu)研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或其授權(quán)的主管人員決定。司法實(shí)踐中，遇到的主要問題是：

（一）承包人在承包期間，以公司名義進(jìn)行走私的，能否認(rèn)定為單位犯罪？

筆者認(rèn)為，應(yīng)具體情況具體分析：1．經(jīng)營性承包中的承包人在承包期間，以公司名義進(jìn)行走私，犯罪所得歸公司所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。因?yàn)榻?jīng)營性承包是根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離原則進(jìn)行的經(jīng)營方式的改變，并未改變企業(yè)法人的法律地位，且作為發(fā)包方的國有或集體企業(yè)也分得了一定的利潤，故應(yīng)以單位犯罪論處，追究承包人的刑事責(zé)任。但若承包人將走私犯罪所得全部或大部分直接占為已有，未人公司財(cái)務(wù)帳的，則應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。2．名義性承包中的承包人以公司名義實(shí)施犯罪的，不以單位犯罪論處。因?yàn)槊x性承包中的發(fā)包方?jīng)]有任何投人，不提供經(jīng)營所用的設(shè)備和資金，不參與經(jīng)營管理，也不參與利潤分配，違法犯罪所得實(shí)際上均歸承包人個(gè)人所有。

（二）單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（含分支機(jī)構(gòu)，下同）以其自身名義走私的，能否認(rèn)定為單位犯罪？

筆者認(rèn)為，應(yīng)具體情況具體分析：第一，具有自主決策權(quán)，且獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，對(duì)外能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，自主決定以該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)名義走私，且犯罪所得歸該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所有的，應(yīng)認(rèn)定為該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)走私，而不能追究其所在單位的刑事責(zé)任。因?yàn)?，我國刑法?guī)定的是“單位”，而不是“法人”犯罪，故雖不具備法人資格，但能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的主體。第二，當(dāng)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)與其所在單位（如分公司與總公司）共同犯罪時(shí)，又應(yīng)區(qū)別二種情況處理：1．當(dāng)分公司自主決定以自己單位名義參與總公司的共同走私犯罪，且參與分配違法犯罪所得的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，與總公司構(gòu)成共犯；2．當(dāng)分公司由總公司決定協(xié)助總公司進(jìn)行走私，且未參與分配違法犯罪所得的，對(duì)分公司不以單位犯罪論處，但對(duì)分公司中的責(zé)任人員需追究刑事責(zé)任的，可按照總公司走私犯罪中的其他直接責(zé)任人員處理。

（三）子公司和總公司共同犯罪時(shí)是否均應(yīng)作為單位犯罪處理？

從理論上講，子公司具有獨(dú)立法人資格，只要其以公司名義實(shí)施犯罪，且違法犯罪所得歸公司所有的，就應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。但現(xiàn)實(shí)中的情況很復(fù)雜，有些總公司為了規(guī)避法律，將一些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)注冊(cè)為具有獨(dú)立法人資格的子公司，但子公司在經(jīng)營上和財(cái)務(wù)上均未完全獨(dú)立，總公司有權(quán)決定子公司的經(jīng)營，有權(quán)調(diào)撥、使用子公司的資金，因此，當(dāng)這些子公司由總公司決定參與走私，且只是幫助總公司進(jìn)行走私，也未參與分配違法犯罪所得利潤的，就不應(yīng)認(rèn)定該子公司構(gòu)成單位犯罪。如廈門經(jīng)貿(mào)發(fā)展總公司走私案中，經(jīng)貿(mào)發(fā)展總公司法定代表人劉鐵決定利用本公司的保稅手冊(cè)進(jìn)行走私，并決定由公司進(jìn)出口部負(fù)責(zé)貨物進(jìn)口和銷售，由全資子公司經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行（法定代表人亦為劉鐵）負(fù)責(zé)假核銷，而后，經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行總經(jīng)理龍志勇積極組織人員進(jìn)行假核銷，幫助總公司走私偷逃應(yīng)繳稅額人民幣6億多元。此案中，經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行是否構(gòu)成單位犯罪有不同意見，一種意見認(rèn)為經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行是獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的獨(dú)立法人，其以自己的名義參與走私，并獲得了利益，完全符合單位犯罪的特征，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪；另一種意見認(rèn)為，經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行參與走私是總公司決定的，且是為總公司的走私服務(wù)的，其所獲利益是報(bào)關(guān)的正常費(fèi)用，并未參與走私利潤的分配，故不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成單位犯罪。最后，檢察機(jī)關(guān)采納了第二種意見，未對(duì)經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行提起公訴，只對(duì)經(jīng)貿(mào)報(bào)關(guān)行總經(jīng)理龍志勇按照總公司單位犯罪中的其他直接責(zé)任人員起訴。

三、單位走私犯罪中自然人主體的認(rèn)定

單位犯罪中的自然人主體是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員（以下統(tǒng)稱為責(zé)任人員）。

（一）直接負(fù)責(zé)的主管人員的認(rèn)定

所謂“直接負(fù)責(zé)的主管人員”，是指在單位犯罪中起組織、指揮、決策作用的人員，一般是單位負(fù)責(zé)人員，如法定代表人、主管負(fù)責(zé)人等。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定直接負(fù)責(zé)的主管人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定或公司章程來認(rèn)定究竟屬于誰的職責(zé)權(quán)限，只追究對(duì)單位犯罪負(fù)有直接責(zé)任的個(gè)別負(fù)責(zé)人員，如主要決策者、分管走私業(yè)務(wù)的主管人員等。

審判實(shí)踐中，筆者遇到的主要問題是單位第一負(fù)責(zé)人（如董事長、總經(jīng)理）只是知道、默許或縱容的，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)具體情況具體分析：

1．如果是偶爾且小規(guī)模走私，且走私所涉業(yè)務(wù)屬于副總經(jīng)理職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)的事，并由該副總經(jīng)理決定的，應(yīng)認(rèn)定該副總經(jīng)理為直接負(fù)責(zé)的主管人員，單位第一負(fù)責(zé)人即使知道，也不宜追究其刑事責(zé)任。

2．如果是經(jīng)常或大規(guī)模走私，單位第一負(fù)責(zé)人知道后予以默許、縱容的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。如廈門國貿(mào)公司走私案中，被告人蘇春成作為國貿(mào)公司的法定代表人，依法負(fù)有對(duì)本公司的經(jīng)營方式進(jìn)行審查、決策的責(zé)任，但其在知道公司業(yè)務(wù)部門從事倒賣特區(qū)自用物資的活動(dòng)后，在長達(dá)三年的時(shí)間內(nèi)沒有對(duì)這種經(jīng)營活動(dòng)是否合法進(jìn)行認(rèn)真判斷并明確制止，反而認(rèn)為這是“打擦邊球”，予以默許、縱容，從而造成國貿(mào)公司走私七千多萬元的嚴(yán)重后果。這種默許、縱容，實(shí)質(zhì)上也是一種決策行為，故蘇春成應(yīng)承擔(dān)直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任。

（二）直接責(zé)任人員的認(rèn)定

所謂“直接責(zé)任人員”，是指在單位犯罪中具體實(shí)施犯罪并起較大作用的人員，亦即是將單位犯罪的意志付諸實(shí)施的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實(shí)施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，認(rèn)定直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)符合下列三個(gè)條件：一是必須親自實(shí)施了單位犯罪的具體行為；二是對(duì)自己所實(shí)施的單位犯罪行為主觀上明知；三是在單位犯罪的實(shí)行過程中起著較大作用。上述三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

對(duì)此，筆者認(rèn)為在審理實(shí)踐中應(yīng)把握以下原則：

1．原則上只追究部門負(fù)責(zé)人以上職務(wù)的人員；對(duì)于一般經(jīng)手人如業(yè)務(wù)員、辦公室文員、財(cái)務(wù)人員等，除非其在單位犯罪中的犯意明確、行為積極、作用重大，否則不追究其刑事責(zé)任。

2．在部門負(fù)責(zé)人中，原則上只追究在單位犯罪中起組織、指揮作用或主要實(shí)施單位犯罪的部門負(fù)責(zé)人員，如業(yè)務(wù)部門的經(jīng)理、副經(jīng)理等；對(duì)于根據(jù)公司安排奉命配合業(yè)務(wù)部門走私，主觀上不是明知的其他部門負(fù)責(zé)人員，如財(cái)務(wù)部、辦公室的負(fù)責(zé)人員等，一般不追究其刑事責(zé)任。

此外，還應(yīng)注意，直接責(zé)任人員不僅要對(duì)其親自經(jīng)手的犯罪行為負(fù)責(zé)，還須對(duì)其組織、指揮的所有犯罪行為負(fù)責(zé)。如廈門國貿(mào)公司走私案中，原材料部經(jīng)理鄭曉東雖然只經(jīng)手部分走私活動(dòng)，但其將倒賣特區(qū)自用鋼材的業(yè)務(wù)交由副經(jīng)理黃辟雄負(fù)責(zé)，并對(duì)黃辟雄的工作予以支持，故其對(duì)發(fā)生在本部門的走私活動(dòng)起著組織作用，應(yīng)對(duì)本部門的全部走私行為承擔(dān)責(zé)任。

四、單位走私犯罪中主、從犯的認(rèn)定

主要分二種情況，一是單位犯罪中的責(zé)任人員之間如何區(qū)分主、從犯；二是單位與其他單位或個(gè)人共同犯罪中如何區(qū)分主、從犯。

（一）單位犯罪中責(zé)任人員之間主、從犯的認(rèn)定

這里首先要解決單位犯罪中責(zé)任人員之間是否可區(qū)分主、從犯的問題，而后再探討如何區(qū)分。

1．單位犯罪中的責(zé)任人員之間是否可區(qū)分主、從犯。筆者認(rèn)為可以，理由是：單位犯罪雖然是以單位整體名義實(shí)施的，但其犯罪行為只能由單位內(nèi)部的自然人代表單位實(shí)施。當(dāng)實(shí)施單位犯罪的自然人為二人以上時(shí)，他們之間就具有實(shí)施單位犯罪的共同故意和實(shí)施單位犯罪的共同行為，從而構(gòu)成一種特殊的共同犯罪關(guān)系。顯然，各責(zé)任人員在單位犯罪中所起的作用不可能完全相同，當(dāng)存在著主要作用和次要作用之分時(shí)，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分主、從犯，否則罰不當(dāng)罪。

2．單位犯罪中責(zé)任人員之間主、從犯的認(rèn)定。單位犯罪中責(zé)任人員之間主、從犯的認(rèn)定適用共同犯罪中主、從犯認(rèn)定的一般原則，即在單位犯罪中起主要作用的是主犯，起次要、輔助作用的是從犯。但是單位犯罪又具有特殊性，各責(zé)任人員在單位中的職權(quán)有大小之分，職權(quán)大的一般要比職權(quán)小的人承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。但如果有些人在單位中的職權(quán)雖然不是最高的，但其卻直接分管某一項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)，積極提議并參與決策，而后又負(fù)責(zé)組織實(shí)施單位犯罪活動(dòng)的，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。因此，在認(rèn)定主、從犯時(shí)必須結(jié)合責(zé)任人員在單位中的職權(quán)及其所實(shí)施的具體行為，綜合認(rèn)定其在單位犯罪中的作用。實(shí)踐中的一般做法是：將在單位犯罪中起組織、決策作用的單位負(fù)責(zé)人員認(rèn)定為主犯，而將為主實(shí)施單位犯罪的部門負(fù)責(zé)人員認(rèn)定為從犯。當(dāng)然，在審判實(shí)踐中必須注意：直接負(fù)責(zé)的主管人員不一定都是主犯，而直接責(zé)任人員也不一定都是從犯，存在著直接負(fù)責(zé)的主管人員是從犯，而直接責(zé)任人員是主犯的可能；而且，在直接負(fù)責(zé)的主管人員之間，以及直接責(zé)任人員之間也可以區(qū)分主、從犯。

（二）單位與其他單位或個(gè)人共同犯罪中主、從犯的認(rèn)定

單位與單位共同犯罪，是指兩個(gè)以上單位以共同故意實(shí)施的犯罪，簡稱為單位共同犯罪。單位與個(gè)人共同犯罪是指一個(gè)或數(shù)個(gè)單位與該單位以外的一個(gè)或數(shù)個(gè)自然人相勾結(jié)而實(shí)行的共同犯罪。在區(qū)分主、從犯時(shí)，應(yīng)考慮下列因素：1．犯意的發(fā)起。發(fā)起犯意的單位或個(gè)人在共同犯罪中的作用顯然要大。2．出資的大小。出資較多的單位或個(gè)人在共同犯罪中的作用也要大一些。3．分贓的情況。分贓數(shù)量與其在共同犯罪中的作用往往是成正比的。那些在共同犯罪中出力較大的，往往分贓數(shù)量也多。

在審判實(shí)踐中，須注意不能僅按走私所處環(huán)節(jié)的重要性來區(qū)分主、從犯。如我院審理的賴昌星走私犯罪集團(tuán)案件中，走私全過程分為多個(gè)環(huán)節(jié)，如在境外組織貨源、組織船舶運(yùn)輸人境、在境內(nèi)銷售牟利、騙取海關(guān)姨銷等環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)上的工作分別由不同的單位或個(gè)人實(shí)施，從而構(gòu)成一個(gè)相互銜接、密切配合的走私鏈條，其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)都是完成走私不可或缺的。筆者認(rèn)為，走私各環(huán)節(jié)僅有分工上的不同，而沒有主次之分，不能將某一環(huán)節(jié)（如通關(guān)、核銷環(huán)節(jié)）認(rèn)定為主要環(huán)節(jié)，而將另一環(huán)節(jié)（如銷售環(huán)節(jié)）認(rèn)定為次要環(huán)節(jié)，并對(duì)次要環(huán)節(jié)上的所有犯罪單位和個(gè)人都認(rèn)定為從犯。當(dāng)然，在每個(gè)環(huán)節(jié)內(nèi)，根據(jù)作用不同可以區(qū)分主、從犯。

五、單位自首的認(rèn)定

首先應(yīng)當(dāng)明確，單位可以成為自首的主體，正如單位可以成為犯罪主體一樣。筆者認(rèn)為，審判實(shí)踐中，認(rèn)定單位自首的條件是：

第一，單位犯罪后集體研究決定或者單位負(fù)責(zé)人決定自查或者自動(dòng)通報(bào)司法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)部嘆，并認(rèn)真配合司法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)部門調(diào)查的，可認(rèn)定為自首。

單位被認(rèn)定為自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均應(yīng)以自首論；但逃避審查、拒不認(rèn)罪的，不得以自首論。

第二，直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，單位以自首論；但單位拒不配合司法機(jī)關(guān)審查的（如銷毀走私犯罪證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓款等），不得以自首論。

六、單位走私犯罪的處罰

對(duì)于單位走私犯罪，刑法只規(guī)定對(duì)單位判處罰金，而未明確規(guī)定判處罰金的數(shù)額或者倍數(shù)。因此，對(duì)被告單位，特別是共同犯罪中的各個(gè)被告單位和被告人是否都要按照其參與偷逃應(yīng)繳稅額的一至五倍判處罰金？筆者認(rèn)為，不能機(jī)械理解法律，要實(shí)事求是地考慮企業(yè)參與走私的特殊背景、企業(yè)的承受能力及其生存發(fā)展，在挽回國家稅款損失的前提下作出罰當(dāng)其罪的處罰。因此，筆者提出下列處理原則：

（一）單位單獨(dú)犯走私普通貨物罪的，對(duì)單位判處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下的罰金；單位與其他單位或個(gè)人共同犯走私普通貨物罪的，總共判處共同偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下的罰金，而后根據(jù)各被告單位和被告人在共同犯罪中的作用確定各自應(yīng)承擔(dān)的份額。

將單獨(dú)犯罪和共同犯罪分開規(guī)定的理由是：現(xiàn)在處理的不少走私案件，不僅數(shù)額特別巨大（最大的達(dá)到人民幣88億元），而且是復(fù)雜共同犯罪案件。比如，5家單位和10個(gè)自然人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額人民幣10億元，對(duì)自然人均可以判處沒收財(cái)產(chǎn)，而對(duì)單位只能判處罰金，即使均按參與偷逃應(yīng)繳稅額的一倍判處罰金，對(duì)五家單位仍須各判處10億元的罰金，如此巨額的罰金，單位無論如何都繳納不起；而且，他們總共偷逃應(yīng)繳稅額10億元，卻判決他們繳納最低50億元的罰金，顯然不合理。為此，必須尋求一個(gè)既合理又符合法律原則的解決辦法。鑒于走私犯罪的主要危害后果是造成國家稅款流失，而對(duì)于一次走私犯罪，不管是由單位或個(gè)人單獨(dú)實(shí)施，還是由眾多單位和個(gè)人共同實(shí)施，其所造成的國家稅款流失是完全一樣的，故對(duì)共同犯罪的單位和個(gè)人共同判處偷逃應(yīng)繳稅額1一5倍的罰金是符合法理的。

（二）起訴指控被告單位單獨(dú)走私，但經(jīng)查實(shí)在案被告單位確與其他單位或個(gè)人構(gòu)成共同犯罪的；或者雖然起訴指控被告單位與其他單位或個(gè)人構(gòu)成共同犯罪，但未并案起訴其他單位或個(gè)人的，依照前述規(guī)定處理，對(duì)在案被告單位根據(jù)其在共同犯罪中的地位、作用判處適當(dāng)罰金。

如廈門國貿(mào)公司走私案中，國貿(mào)公司購買其他單位的減免稅批文報(bào)關(guān)進(jìn)口貨物，而后將所進(jìn)口的減免稅貨物擅自銷售牟利。廈門中院經(jīng)審理認(rèn)為，出售減免稅批文的單位實(shí)際上構(gòu)成走私共犯，雖然公訴機(jī)關(guān)由于種種原因未認(rèn)定和起訴出售批文單位構(gòu)成犯罪，但法院考慮到該案實(shí)質(zhì)上系共同走私犯罪，且其未實(shí)際獲得全部贓款的客觀事實(shí)，決定按其偷逃應(yīng)繳稅額的一半對(duì)國貿(mào)公司判處罰金。

（三）對(duì)于犯罪后自首的單位，可以從輕或者減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。單位被免除處罰的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)當(dāng)免除處罰。

關(guān)于犯罪后自首的單位是否可以減輕甚至免除處罰的問題，實(shí)踐中有兩種意見。一種意見認(rèn)為不可以，理由是：法律沒有明確規(guī)定罰金可以減輕或者免除處罰，且如果單位罰金可以減輕或者免除處罰的話，刑事處罰就比行政處罰還輕，因?yàn)楹ｊP(guān)處理的走私違法案件，首先要沒收走私貨物或追繳與走私貨物等值的價(jià)款，而后還須處以罰款；而且，根據(jù)一事不再理原則，法院對(duì)單位定罪后，即使減輕或免除判處罰金，海關(guān)也不能基于同一走私事實(shí)再對(duì)該單位作出行政處罰，這樣，走私犯罪單位就在經(jīng)濟(jì)上得了便宜，流失的國家稅款也就無從追繳。另一種意見認(rèn)為可以，理由是：1．刑法規(guī)定自然人犯罪后自首的，可以從輕或者減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。那么，很顯然，同為犯罪主體的單位，其自首后也應(yīng)當(dāng)可以減輕或者免除處罰，否則就違背了在法律面前人人平等的基本原則。2．如果正確理解和執(zhí)行法律，就不存在刑事處罰比行政處罰還輕的問題。因?yàn)?，根?jù)《刑法》第64條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳”的規(guī)定，對(duì)走私單位定罪后，就應(yīng)當(dāng)判決追繳走私貨物，走私貨物已無法追繳的，自然可以變通為追繳與走私貨物等值的價(jià)款。追贓與罰金是兩個(gè)不同的概念，不能混為一談。筆者同意第二種意見。

（四）對(duì)于犯罪未遂的單位，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對(duì)于從犯的單位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。

認(rèn)定單位為從犯的，該單位中的責(zé)任人員都應(yīng)當(dāng)按照從犯處理，予以從輕、減輕或免除處罰。但對(duì)該單位中的責(zé)任人員之間不再區(qū)分主、從犯，對(duì)于作用確實(shí)較小的責(zé)任人員，可以減輕處罰。認(rèn)定單位走私未遂的，對(duì)該單位中的責(zé)任人員也都應(yīng)當(dāng)按照未遂犯處理。

（五）對(duì)責(zé)任人員判刑時(shí)，要考慮到不同性質(zhì)的單位。由于犯罪所得歸屬不同，其犯罪目的以及給社會(huì)公共利益造成的損害后果也不同，因此，對(duì)于為了國有企業(yè)的生存和發(fā)展而實(shí)施犯罪，沒有損公肥私、中飽私囊的主管人員和直接責(zé)任人員，可從寬處理。

實(shí)踐中遇到的一個(gè)問題是，對(duì)于參與偷逃應(yīng)繳稅額超過250萬元的責(zé)任人員是否均應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重？有人認(rèn)為可根據(jù)其在單位犯罪中所起的作用不同，分別確定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)一般”，并予以相應(yīng)的刑事處罰。筆者的意見是：首先，依法均認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重；其次，可根據(jù)其在單位犯罪中所起的作用不同區(qū)分主、從犯，并對(duì)從犯減輕處罰。如果主犯在逃或不在同一案件中處理的，也應(yīng)實(shí)事求是地認(rèn)定在案被告人為從犯。如廈門星鱉公司走私案，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣1780萬元，對(duì)單位走私起組織、決策作用的總經(jīng)理在逃，而在案的二被告人均未參與決策，只是具體負(fù)責(zé)實(shí)施走私活動(dòng)，為此，法院認(rèn)定二被告人為從犯，并予以減輕處罰。

七、其他相關(guān)問題探討

（一）單位走私犯罪中的責(zé)任人員又構(gòu)成個(gè)人走私犯罪的，如何處理？

實(shí)踐中有三種意見，第一種意見認(rèn)為，同種數(shù)罪不得并罰，應(yīng)從犯罪數(shù)額、危害后果等方面區(qū)分主次，按主要的犯罪處理，如果單位走私是主要的，全案均認(rèn)定為單位犯罪，反之則全案認(rèn)定為個(gè)人犯罪；量刑時(shí)按相加后的數(shù)額確定刑罰，如果按單位犯罪處罰的，應(yīng)當(dāng)酌情從重，反之則酌情從輕。第二種意見認(rèn)為，同種數(shù)罪不得并罰只是一條理論原則，不是刑法上的禁止性規(guī)定，應(yīng)允許例外。單位走私犯罪和個(gè)人走私犯罪雖觸犯的罪名相同，但卻是兩回事，故應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。第三種意見認(rèn)為，客觀認(rèn)定其在單位走私和個(gè)人走私中的犯罪數(shù)額和情節(jié)，確定刑罰時(shí)擇一重罪從重處罰。筆者傾向于第三種意見。

（二）單位走私犯罪中的責(zé)任人員，私分走私犯罪所得贓款的，如何定性？

筆者認(rèn)為，應(yīng)主要從贓款是否已人帳及私分的贓款數(shù)額兩個(gè)方面來分析：1．走私犯罪所得贓款進(jìn)人單位帳戶后，再將其中部分贓款取出私分的，對(duì)該責(zé)任人員應(yīng)按走私罪和貪污罪數(shù)罪并罰。2．走私犯罪所得贓款全部或大部分未進(jìn)人單位帳戶，而是直接被私分的，這就不屬于“違法所得歸單位所有”，應(yīng)直接認(rèn)定為個(gè)人走私犯罪。

（三）單位為了梢售走私貨物而虛開增值稅專用發(fā)票的行為應(yīng)如何定性？

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)定虛開增值稅專用發(fā)票罪。主要理由是，走私是目的行為，虛開是手段行為，兩者是牽連關(guān)系，應(yīng)擇重罪處罰，而單位虛開增值稅專用發(fā)票罪的處刑比單位走私普通貨物罪的處刑重。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)定走私普通貨物罪。主要理由是，走私是主行為，是目的行為，而虛開是次行為，是為走私犯罪服務(wù)的，且只是銷售的部分走私貨物有虛開增值稅專用發(fā)票，故只有定走私罪才能反映案件全貌及其本質(zhì)特征。筆者同意第三種意見。

（四）單位和個(gè)人共同走私犯罪時(shí)如何定性？

由于單位走私犯罪和個(gè)人走私犯罪的起刑點(diǎn)往往不一致，因此，當(dāng)單位和個(gè)人共同犯罪的數(shù)額達(dá)到自然人犯罪的起刑點(diǎn)，而未達(dá)到單位犯罪的起刑點(diǎn)時(shí)，如單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額在5萬元以上不滿25萬元的，應(yīng)如何處理？筆者的意見是：應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中所起的作用區(qū)別處理：單位起主要作用的，對(duì)單位和個(gè)人均不追究刑事責(zé)任；個(gè)人起主要作用的，對(duì)個(gè)人追究刑事責(zé)任，對(duì)單位不追究刑事責(zé)任。此外，當(dāng)單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額人民幣25萬元以上不滿75萬元的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中所起的作用區(qū)別處理：單位起主要作用的，對(duì)單位認(rèn)定為情節(jié)一般，對(duì)個(gè)人也應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)一般；個(gè)人起主要作用的，對(duì)單位認(rèn)定為情節(jié)一般，而對(duì)個(gè)人則根據(jù)其走私數(shù)額分別認(rèn)定為數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大，并處以相應(yīng)刑罰。

最后，建議最高法院盡快對(duì)單位走私犯罪適用法律的上述疑難問題作出司法解釋，以指導(dǎo)實(shí)踐。

（作者單位：福建省廈門市人民法院）
【注釋】
[1]田宏杰主編：《單位犯罪適用中疑難問題研究》。吉林人民出版社，2001年版。
[2]陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版。
[3]最高人民法院刑二庭《關(guān)于市理走私犯罪案件適用法律若干問題的意見（討論稿）》。