境外PE投資架構(gòu)的稅務(wù)考量

境外PE投資架構(gòu)的稅務(wù)考量

境外PE投資中國(guó)，如何在紅籌或VIE的傳統(tǒng)模式與外商投資創(chuàng)投企業(yè)、有限合伙基金、平行基金等新興模式之間進(jìn)行選擇，投資與退出的稅務(wù)成本是重要考量因素。

文/武禮斌 施志群     編輯/劉麗娟

中國(guó)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高增長(zhǎng)率，近年來(lái)吸引了大量的境外私募股權(quán)基金（Private Equity Fund, PE）持續(xù)在中國(guó)市場(chǎng)尋找投資機(jī)會(huì)。清科集團(tuán)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年，中國(guó)私募股權(quán)投資市場(chǎng)共募集完成349支可投資于中國(guó)大陸地區(qū)的境外私募PE基金，金額共計(jì)345.06億美元，基金數(shù)量較2012年略有下降，但金額同比增長(zhǎng)36.3%；從新募基金的幣種來(lái)看，人民幣基金數(shù)量仍然占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，外幣基金募集情況有所回暖。早期，境外PE主要通過(guò)紅籌和VIE模式間接投資或控制境內(nèi)企業(yè)。近年來(lái)，境外PE開(kāi)始越來(lái)越多地運(yùn)用外商投資企業(yè)、有限合伙基金、平行基金等新興模式。設(shè)計(jì)投資架構(gòu)時(shí)，境外PE主要考慮資金募集的規(guī)模和難度、未來(lái)的退出路徑和方式選擇、投資項(xiàng)目東道國(guó)的市場(chǎng)環(huán)境和法律環(huán)境等因素。不同模式下投資與退出的稅務(wù)成本存在顯著差異，在投資架構(gòu)的確定中發(fā)揮著重要作用。

紅籌與VIE模式

在我國(guó)早期資本市場(chǎng)發(fā)展不完善、投資退出渠道不暢的情況下，外資PE主要通過(guò)紅籌模式投資中國(guó)企業(yè)。紅籌模式下，外資PE投資中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的一般操作方式（見(jiàn)圖1）是：首先，境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人與外資PE一起在開(kāi)曼群島、英屬維京群島、毛里求斯等離岸中心設(shè)立空殼公司，或境內(nèi)實(shí)際控制人境外設(shè)立殼公司后外資PE通過(guò)增資方式入股殼公司；然后，殼公司收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，最終以殼公司名義在香港、美國(guó)、新加坡等股票市場(chǎng)上市，從而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)企業(yè)間接境外上市；最后，外資PE在殼公司上市后，通過(guò)轉(zhuǎn)讓上市公司股票的方式退出對(duì)中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的投資。2006年9月，由商務(wù)部主導(dǎo)、國(guó)家六部委共同簽發(fā)的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（“10號(hào)令”）正式施行，顯著增加了中國(guó)企業(yè)通過(guò)紅籌模式實(shí)現(xiàn)海外上市的難度。

紅籌模式下，境外PE獲取投資收益的方式主要有持股期間的分紅收益和退出時(shí)的轉(zhuǎn)讓所得。這兩種所得都涉及在中國(guó)繳納企業(yè)所得稅的問(wèn)題。根據(jù)2008年1月1日起新生效的《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)沒(méi)有機(jī)構(gòu)場(chǎng)所的境外PE獲得的股息性質(zhì)的所得需要在中國(guó)繳納10%的預(yù)提所得稅（稅收協(xié)定另有優(yōu)惠的除外）。由于大陸和香港之間有關(guān)避免雙重征稅的安排規(guī)定，對(duì)香港公司來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的符合規(guī)定的股息所得可以按5%的稅率來(lái)征收預(yù)提所得稅，因此，很多紅籌架構(gòu)都把直接持有境內(nèi)公司權(quán)益的公司設(shè)在香港以享受大陸和香港之間有關(guān)股息所得的預(yù)提所得稅優(yōu)惠。值得注意的是，2008年之后，隨著中國(guó)反避稅稅制的不斷完善，沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的殼公司已經(jīng)很難享受稅收協(xié)定規(guī)定的優(yōu)惠待遇。

為了打擊非居民投資者通過(guò)轉(zhuǎn)讓境外中間控股公司股權(quán)的方式來(lái)間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)境內(nèi)公司股權(quán)從而逃避繳納中國(guó)稅收的行為，2009年12月國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（“698號(hào)文”）。根據(jù)698號(hào)文的規(guī)定，境外投資方間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)居民企業(yè)股權(quán)，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國(guó)（地區(qū)）實(shí)際稅負(fù)低于12.5%或者對(duì)其居民境外所得不征所得稅的，應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國(guó)居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)披露該交易。如稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為該交易不具有合理的商業(yè)目的，主要是為了規(guī)避中國(guó)的企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以按照經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)對(duì)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在，從而要求轉(zhuǎn)讓方在中國(guó)履行納稅義務(wù)。自698號(hào)文發(fā)布以來(lái)，已有眾多境外PE間接轉(zhuǎn)讓中國(guó)境內(nèi)公司股權(quán)的行為被追繳企業(yè)所得稅。

VIE模式（Variable Interest Entities）是在紅籌模式的基礎(chǔ)上演變而來(lái)（見(jiàn)圖2），該模式設(shè)計(jì)的主要目的是滿足外國(guó)投資者規(guī)避中國(guó)政府對(duì)某些特殊行業(yè)外資準(zhǔn)入的限制。長(zhǎng)期以來(lái)，VIE模式在中國(guó)法下的合法性一直飽受爭(zhēng)議。2012年底，最高人民法院以“合法的形式掩蓋非法目的”為由，終審裁定香港華懋十多年前通過(guò)委托中國(guó)中小企業(yè)投資有限公司(原中國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)投資開(kāi)發(fā)有限公司)對(duì)民生銀行進(jìn)行股權(quán)投資的行為無(wú)效，不免讓私募股權(quán)基金從業(yè)人員和法律界人士擔(dān)心VIE模式自身所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。然而，由于VIE模式已在實(shí)踐中大量運(yùn)用，直接認(rèn)定VIE模式無(wú)效將產(chǎn)生難以估量的法律后果。因此，上述案件對(duì)VIE結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)影響有限，但PE應(yīng)該對(duì)此予以足夠的重視并盡可能采取更多的保護(hù)措施來(lái)應(yīng)對(duì)VIE結(jié)構(gòu)的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。

VIE架構(gòu)搭建及退出中的稅務(wù)影響與紅籌模式大致相同，主要區(qū)別在于由于控制協(xié)議約定的交易存在，VIE模式下的交易需要繳納營(yíng)業(yè)稅或增值稅。例如，外商獨(dú)資企業(yè)向內(nèi)資經(jīng)營(yíng)實(shí)體提供的咨詢/技術(shù)服務(wù)協(xié)議，外資企業(yè)需要繳納相應(yīng)的增值稅。同時(shí)，VIE模式下依據(jù)控制協(xié)議所實(shí)施的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移行為也需要遵循中國(guó)轉(zhuǎn)讓定價(jià)稅制的相關(guān)規(guī)定。如果相關(guān)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格不公允而導(dǎo)致少繳中國(guó)的相關(guān)稅收，則中國(guó)的稅務(wù)機(jī)關(guān)將有權(quán)對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。從實(shí)踐來(lái)看，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于此類(lèi)關(guān)聯(lián)勞務(wù)交易的審閱嚴(yán)格程度也愈來(lái)愈高。

外商投資創(chuàng)投企業(yè)

除了通過(guò)境外控股公司間接投資中國(guó)境內(nèi)企業(yè)外，一些外資PE也通過(guò)直接在中國(guó)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的投資公司或在中國(guó)境內(nèi)募集人民幣基金的方式來(lái)掘金中國(guó)的投資機(jī)會(huì)，如軟銀亞洲信息基礎(chǔ)投資基金和天津創(chuàng)業(yè)投資有限公司于2004年設(shè)立的賽富（天津）成長(zhǎng)基金，管理耶魯大學(xué)基金投資的高瓴（天津）創(chuàng)業(yè)投資有限公司等。若外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投項(xiàng)目屬于鼓勵(lì)和允許外商投資的領(lǐng)域，則審批手續(xù)非常簡(jiǎn)單；但其劣勢(shì)在于設(shè)立審批相對(duì)耗時(shí)、繁瑣，投資行業(yè)受到限制和禁制外商投資的領(lǐng)域的限制，并被要求主要針對(duì)未上市的高新技術(shù)企業(yè)。

2003年國(guó)家發(fā)布《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，鼓勵(lì)外國(guó)投資者來(lái)華從事創(chuàng)業(yè)投資。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)為向未上市高新技術(shù)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)投資，并提供創(chuàng)業(yè)投資管理服務(wù)?！豆芾磙k法》規(guī)定了設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的條件，并要求創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)必須具備至少一名富有豐富投資經(jīng)驗(yàn)和投資實(shí)力的必備投資者。同時(shí)，《管理辦法》明確規(guī)定了外商投資創(chuàng)投企業(yè)不得投資于我國(guó)禁止的外商投資領(lǐng)域、不得直接或間接投資于上市交易的股票和企業(yè)債券、不得直接或間接投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)、不得貸款進(jìn)行投資等一系列嚴(yán)格要求。

外商創(chuàng)投企業(yè)可以采取非法人制或公司制組織形式。公司制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)需要就其獲得的投資所得繳納25%的企業(yè)所得稅。同時(shí)，《企業(yè)所得稅法》對(duì)從事創(chuàng)業(yè)投資的公司制企業(yè)規(guī)定了應(yīng)納稅所得額抵免優(yōu)惠?！?a href="http://www.hjtg28.cn/thread-82402-1-1.html" target="_blank">企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第97條規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年以上的，可以按照其投資額的70%在股權(quán)持有滿2年的當(dāng)年抵扣該創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的應(yīng)納稅所得額；當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。非法人制的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不能享受上述優(yōu)惠。2008之后，隨著新的《企業(yè)所得稅法》的生效，非法人制的創(chuàng)投企業(yè)是否可以被視為稅收透明體存在一定的不確定性。

有限合伙制基金

有限合伙制是境外PE目前投資中國(guó)的通用模式。國(guó)際知名的PE機(jī)構(gòu)，如IDG、軟銀、摩根大通、凱雷、高盛等，在境外設(shè)立的投資中國(guó)基金幾乎都采用了有限合伙制的組織形式。相比公司制PE，有限合伙制PE具有設(shè)立程序簡(jiǎn)單、避免重復(fù)征稅等優(yōu)勢(shì)。隨著2010年3月1日《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》的生效，越來(lái)越多的外資PE開(kāi)始采用有限合伙這種國(guó)際通行的組織性質(zhì)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立人民幣基金，通過(guò)境內(nèi)募資、境內(nèi)投資、境內(nèi)退出的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)投資收益。

雖然境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金中，作為主要出資人和投資者的有限合伙人（Limited Partner, LP）主要是境內(nèi)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，但根據(jù)2012年《國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于外資股權(quán)投資企業(yè)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》，境外PE在境內(nèi)募集的人民幣基金在境內(nèi)的投資仍然要遵守《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等有關(guān)外資行業(yè)準(zhǔn)入的規(guī)定，并不能享受純國(guó)內(nèi)基金的“國(guó)民待遇”。

與設(shè)立公司制的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)相比，有限合伙制基金在稅收上被視為稅收透明體，有限合伙企業(yè)層面并不需要繳納任何的所得稅。根據(jù)合伙企業(yè)所得稅的相關(guān)規(guī)定，有限合伙企業(yè)將采用先分后稅的原則，由合伙企業(yè)背后的投資者分別繳納企業(yè)所得稅或個(gè)人所得稅。當(dāng)前，除了財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問(wèn)題的通知》（財(cái)稅[2008]159號(hào)）以外，中央層面缺少對(duì)專(zhuān)門(mén)從事股權(quán)投資的有限合伙企業(yè)合伙人如何納稅的具體規(guī)則。實(shí)踐中，地方稅務(wù)機(jī)關(guān)主要依據(jù)各地方政府或稅務(wù)機(jī)關(guān)出臺(tái)的有關(guān)稅收政策對(duì)采用有限合伙組織形式的PE基金的合伙人征稅。例如，北京市2010年《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見(jiàn)》規(guī)定：合伙制股權(quán)基金中個(gè)人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目征收個(gè)人所得稅，稅率為20%。

平行基金

中外合作平行基金，是外資私募股權(quán)基金間接落地中國(guó)的一種新興模式。我國(guó)最早采用中外合作平行模式募集設(shè)立的人民幣基金，是中新蘇州工業(yè)園區(qū)創(chuàng)業(yè)投資有限公司與臺(tái)灣創(chuàng)投企業(yè)怡和創(chuàng)投集團(tuán)合作設(shè)立的總額為6000萬(wàn)美元的平行基金。

所謂平行基金，是在境外和國(guó)內(nèi)分別募集兩個(gè)規(guī)模相當(dāng)?shù)耐顿Y基金，通過(guò)有共同利益的管理公司把兩個(gè)基金模擬成一個(gè)基金管理和運(yùn)作（見(jiàn)圖3）。這兩家基金平行存在，在法律上各自獨(dú)立。管理公司向境外基金和國(guó)內(nèi)基金同時(shí)推薦同一個(gè)項(xiàng)目；投資后，管理公司直接參與所投項(xiàng)目公司的運(yùn)作及管理，幫助其成長(zhǎng)；待企業(yè)成功后，退出方式可以是境外上市、國(guó)內(nèi)上市、境內(nèi)或境外股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓等。

平行基金解決了境外資金因外匯管制所導(dǎo)致進(jìn)入難、退出難的問(wèn)題：無(wú)論被投資企業(yè)將來(lái)是在境外上市或國(guó)內(nèi)上市，均可以提供美元或人民幣進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的投資，避免人民幣在資本項(xiàng)目下還暫時(shí)不能自由兌換的風(fēng)險(xiǎn)以及喪失投資機(jī)會(huì)等；其次，在實(shí)際投入前，中外基金各自掌握風(fēng)險(xiǎn)，可以降低風(fēng)險(xiǎn)度；再次，境外PE可以借助境內(nèi)PE的本地資源優(yōu)勢(shì)共同開(kāi)拓和挖掘中國(guó)的新興投資機(jī)遇。但是，平行基金的組織架構(gòu)較為松散，在約束機(jī)制、決策效率以及雙重管理所面臨的利益沖突方面有其天然的缺陷。

稅務(wù)方面，如平行基金設(shè)立采用有限合伙制形式，其稅務(wù)問(wèn)題與有限合伙制基金大致相同。值得注意的是，境外的有限合伙制基金通常被視為中國(guó)企業(yè)所得稅法下的非居民企業(yè)，其來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的股息紅利等所得需要交納中國(guó)境內(nèi)的預(yù)提所得稅。