【期刊】妨害信用卡管理罪的司法認(rèn)定

妨害信用卡管理罪的司法認(rèn)定

• 期刊名稱：《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》
  

   妨害信用卡管理罪的司法認(rèn)定

  沈新康 胡春健
上海市人民檢察院
【摘要】我國《刑法》第177條之一對(duì)妨害信用卡管理秩序犯罪進(jìn)行規(guī)制，“兩高”《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》新增了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個(gè)罪名。筆者對(duì)妨害信用卡管理罪的四種行為方式提出了自己的看法。
【關(guān)鍵詞】 刑法修正案 妨害信用卡管理 法律適用
Judicial Determination of Crime of Impairing Credit Card Management
在信用卡犯罪國際化的背景下，為彌補(bǔ)刑法規(guī)制能力的不足，減少信用卡犯罪對(duì)我國金融秩序的破壞和影響，2005年2月《中華人民共和國刑法修正案（五）》（以下簡稱《刑法修正案（五）》）第1條對(duì)信用卡犯罪進(jìn)行了完善。筆者結(jié)合辦案實(shí)際，對(duì)認(rèn)定妨害信用卡管理罪中四種行為方式的理解問題進(jìn)行梳理，以期對(duì)統(tǒng)一執(zhí)法認(rèn)識(shí)和執(zhí)法尺度有所幫助。

一、關(guān)于“明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)??；蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟小⑦\(yùn)輸。數(shù)量較大的”

（一）“持有”的理解

實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，“持有”是指隨身攜帶，包括裝在衣袋、旅行袋或旅行箱內(nèi)，當(dāng)然也包括拿在手里，但不包括私藏在家中。筆者認(rèn)為，所謂“持有”是指對(duì)特定物的管領(lǐng)和控制的狀態(tài)，在本質(zhì)上表現(xiàn)為行為人對(duì)特定物品的支配和控制，持有無需將特定物品處于行為人物理力的控制之下，不以行為人對(duì)特定物品的自然力量或物理力上的直接占有、控制為條件，只要求行為人與物品之間存在支配與被支配、控制與被控制的事實(shí)狀態(tài)和關(guān)系即可。因而，持有既可以是行為人將偽造的信用卡攜帶在身、藏匿在家或存放于特定地點(diǎn)，也可以是將偽造的信用卡委托他人保管，處于自己支配的范圍之內(nèi)。另外，在“持有”的具體內(nèi)涵上，“持”和“有”不可分割，行為人僅是為他人保管信用卡而無直接支配權(quán)的，僅為“持”；因無法滿足“有”的條件，不能構(gòu)成本罪，可視情況構(gòu)成窩藏贓物的犯罪。[1]在界定“持有”時(shí)，還須注意以下兩方面：其一，持有行為對(duì)于所持有物品的來源沒有特殊要求，不論是否自己購買、拾得或是盜竊所得，在所不問；其二，持有行為的實(shí)質(zhì)特征是持有人對(duì)物品的實(shí)際控制和支配，并不要求同時(shí)或必須是物品的所有人。[2]

（二）“運(yùn)輸”的理解

實(shí)踐中，具體情況下容易將“持有”與“運(yùn)輸”相混淆。筆者認(rèn)為，所謂“運(yùn)輸”是指行為人對(duì)行為對(duì)象所進(jìn)行的空間位置移動(dòng)，既包括將偽造信用卡從國外運(yùn)人國內(nèi)，也包括在國內(nèi)所進(jìn)行的移動(dòng)。就運(yùn)輸行為而言，一定的距離是需要的，但不能僅從具體距離的遠(yuǎn)近或者以行政區(qū)的不同來認(rèn)定是否系運(yùn)輸行為，而應(yīng)從行為人的主觀目的來界定運(yùn)輸行為，如果行為人主觀上是為了轉(zhuǎn)移物品，客觀上使特定物品發(fā)生位移，就是運(yùn)輸行為，即使是采取隨身攜帶的方式，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸行為而非持有行為。

在司法實(shí)踐中，通常情況下持有和運(yùn)輸行為是某種主要犯罪行為的預(yù)備行為、事后行為或者幫助行為，是相對(duì)于主行為的從行為。在認(rèn)定上述行為時(shí)，如果能夠證明行為人實(shí)施了主犯罪行為，則持有和運(yùn)輸行為又作為事后的不可罰行為或者作為預(yù)備行為被主行為吸收，無單獨(dú)成立犯罪的必要；如果能夠查明行為人主觀上具有與他人實(shí)施共同犯罪的故意，作為幫助行為的持有和運(yùn)輸行為也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單獨(dú)犯罪。只有無法查明行為人實(shí)施了主犯罪行為，或者查明行為人根本不具有實(shí)施其他犯罪的故意，持有和運(yùn)輸行為才單獨(dú)構(gòu)罪。

（三）數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的理解和適用

如何認(rèn)定本行為的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，不需?shù)量標(biāo)準(zhǔn)；明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，則需要數(shù)量較大才能構(gòu)成；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸，不需要數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，有欠妥的地方。按照我國刑法基本理論，違法行為達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。而且即使有些罪名中刑法條文沒有規(guī)定數(shù)量作為犯罪構(gòu)成要件，在實(shí)踐中通常也通過司法解釋來確定構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如我國《刑法》第170條規(guī)定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑，……”但并不是說只要偽造貨幣就構(gòu)成犯罪，判斷是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)還需參照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的具體數(shù)額規(guī)定。

筆者認(rèn)為上述第一種觀點(diǎn)是合理的。首先，在認(rèn)定本行為的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要明確的是本行為中所說的數(shù)量較大是指信用卡張數(shù)的數(shù)量較大，并非指卡中金額的大小。其次，立法部門在解釋該罪名時(shí)認(rèn)為：持有、運(yùn)輸明知是偽造的信用卡，構(gòu)成犯罪并不要求達(dá)到數(shù)量較大的標(biāo)準(zhǔn)，這主要是考慮到已經(jīng)偽造好的信用卡已經(jīng)具備隨時(shí)使用的條件，只不過不是在使用環(huán)節(jié)查獲罷了；持有、運(yùn)輸偽造的空白信用卡雖然最終目的也可能是用于偽造信用卡，但畢竟還只是處于半成品狀態(tài)階段，社會(huì)危害性是不一樣的，[3]筆者認(rèn)為這種理解是合理的。因此，在對(duì)本行為進(jìn)行定罪處罰時(shí)，必須查清行為人所持有、運(yùn)輸?shù)男庞每ㄊ羌纯墒褂玫膫卧煨庞每ㄟ€是空白的偽造信用卡，因?yàn)閮煞N行為方式在情節(jié)方面存在不同的規(guī)定，社會(huì)危害程度也有所不同。因此，在實(shí)際辦案時(shí)應(yīng)委托相關(guān)部門作出鑒定，從而準(zhǔn)確適用法律。最后，目前沒有關(guān)于空白信用卡數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋。筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的情況下，可以參照2001年4月18日最高人民檢察院與公安部頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第25條關(guān)于偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪定罪立案的標(biāo)準(zhǔn)，即10張以上。之所以參照上述標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)榉梁π庞每ü芾碜锱c偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的社會(huì)危害程度相當(dāng)，且同列于我國《刑法》第177條，但數(shù)量巨大或者情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，仍有待于司法機(jī)關(guān)作出權(quán)威的解釋。

（四）本行為的對(duì)象是否包括變?cè)斓男庞每?br />
有觀點(diǎn)提出，如果行為人將作廢、過期的信用卡通過壓平數(shù)碼、消磁等變?cè)焓侄沃瞥煽瞻仔庞每?，這種變?cè)斓男庞每ㄒ矐?yīng)當(dāng)成為妨害信用卡管理罪的犯罪對(duì)象。筆者認(rèn)為這主要涉及對(duì)刑法中偽造、變?cè)煨袨榈睦斫狻２捎蒙鲜鍪侄沃圃斓目瞻仔庞每ㄍ瑯訉儆趥卧炜瞻仔庞每?，從法益保護(hù)原則看，偽造的空白信用卡應(yīng)包括變?cè)斓目瞻仔庞每ā?br />
二、關(guān)于“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”

（一）主觀故意的認(rèn)定

認(rèn)定本行為是否需要行為人主觀上事先明知持有的是他人的信用卡？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在同一個(gè)刑法條文中，由于刑法對(duì)本行為沒有列明行為人的主觀明知問題，因此，只要行為人非法持有了他人的信用卡，就是觸犯刑法的行為；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定本行為時(shí)必須要求行為人主觀上明知持有了他人的信用卡，否則就是客觀歸罪。筆者同意第二種觀點(diǎn)，按照主客觀相一致的原則，若行為人在持有時(shí)并不明知，如行為人竊取了一個(gè)拎包，在沒有發(fā)現(xiàn)拎包內(nèi)有信用卡之前，由于行為人主觀上不知道包內(nèi)有信用卡，就不以本罪論。

（二）“非法持有”的界定

按照對(duì)“持有”的客觀評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以將“持有”分為“正常持有”與“非正常持有”?！罢３钟小笔侵感袨槿嘶跁簳r(shí)保管、贈(zèng)與、擔(dān)保等民事關(guān)系而持有他人信用卡；“不正常持有”包括通過非法途徑而持有和不正當(dāng)持有，如基于盜竊、搶劫、搶奪、詐騙和購買、撿拾而持有他人信用卡。除了正常的持有外，不正常的持有均是本行為所規(guī)定的“非法持有”。之所以這樣認(rèn)為，是借鑒了刑法關(guān)于非法持有毒品罪的規(guī)定。非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行為人持有毒品時(shí)，沒有合法的根據(jù)，或者說行為人持有毒品，不是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許。如果行為人合法持有毒品，則不構(gòu)成犯罪”。[4]根據(jù)信用卡管理規(guī)定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、購買或者提供給他人使用。同時(shí)，行為人因撿拾而持有他人信用卡的，有義務(wù)將該卡返還持卡人，否則即屬不當(dāng)?shù)美?，因此也屬于“非法持有”?br />
（三）“他人信用卡”范圍的界定

根據(jù)法條的理解，本行為方式中的他人信用卡一般是指他人合法申領(lǐng)的信用卡，但也不排除行為人在主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下包括偽造的信用卡，具體而言：（1）如果行為人誤將偽造的信用卡當(dāng)作真實(shí)的信用卡而非法持有，且數(shù)量較大的，由于行為人只是對(duì)犯罪對(duì)象產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而主觀上具有犯罪故意，因此這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響定罪，仍應(yīng)以非法持有他人信用卡論，但在處罰上可以酌情從輕；（2）如果行為人明知是偽造的信用卡而持有的，則應(yīng)適用《刑法修正案（五）》第1條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定。

值得指出的是，即使在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形下，本行為的犯罪對(duì)象也不包括作廢的信用卡。因?yàn)樽鲝U的信用卡，不具有現(xiàn)實(shí)的危害性，不會(huì)對(duì)信用卡的管理秩序造成實(shí)質(zhì)的侵害，而偽造的信用卡和空白的信用卡，均對(duì)信用卡的管理秩序造成了現(xiàn)實(shí)的侵害。所以，即使行為人誤將作廢的信用卡當(dāng)作真實(shí)的信用卡而非法持有的，屬于對(duì)象不能犯，不以犯罪論。

（四）數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

在目前司法解釋沒有出臺(tái)之前，可以參照《追訴標(biāo)準(zhǔn)》，將非法持有他人信用卡10張以上作為數(shù)量較大的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，由于具有透支功能的信用卡的授信額度的大小，與金融機(jī)構(gòu)或者持卡人可能造成的經(jīng)濟(jì)損失的大小成正比，因此，行為人在非法持有他人信用卡的數(shù)量尚未達(dá)到但接近數(shù)量較大的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以將信用卡的授信額度作為考量犯罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如授信額度在3萬元以上。當(dāng)然，如果行為人只是非法持有1張他人的信用卡，即使該卡的授信額度較大，按照罪刑法定原則，也不能以本罪論。

三、關(guān)于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”

（一）騙領(lǐng)手段的理解

行為人實(shí)施騙領(lǐng)信用卡的行為，其手段應(yīng)僅限于使用虛假的身份證明。如果身份證明真實(shí)，行為人以虛構(gòu)資信、提供虛假擔(dān)保等手段騙領(lǐng)信用卡，不是本行為所說的使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為，其行為不構(gòu)成本罪。

（二）盜用他人真實(shí)身份辦理信用卡的認(rèn)定

實(shí)踐中，有行為人盜用他人的真實(shí)身份證明，以他人名義在銀行辦理信用卡后，進(jìn)行惡意透支。若行為人尚未使用信用卡或者雖使用信用卡，但尚未達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，那么行為人盜用他人真實(shí)身份辦理信用卡的行為，能否以妨害信用卡管理罪論處？筆者認(rèn)為，這種情形表面上看似“冒用他人信用卡”，不屬于“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，但從實(shí)質(zhì)而論，行為人并非是經(jīng)合法授權(quán)為他人代辦信用卡，而是盜用他人名義騙領(lǐng)信用卡供自己使用。既然是為自己辦理信用卡供自己使用，就應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡行提供自己的真實(shí)身份證明。提供他人的身份證明來為自己辦信用卡，這應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”，即使行為人不是以騙領(lǐng)財(cái)物為目的，也可能構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

（三）發(fā)卡行工作人員明知他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡仍予以發(fā)卡的行為的認(rèn)定

實(shí)踐中，還發(fā)生辦理信用卡的銀行工作人員明知對(duì)方提供的是虛假的身份證明，仍違規(guī)向其發(fā)放信用卡，甚至內(nèi)外勾結(jié)編造虛假的身份證明，取得銀行發(fā)放的信用卡后惡意透支的情形。同樣，當(dāng)行為人尚未使用信用卡或者使用信用卡尚不能評(píng)價(jià)為信用卡詐騙罪時(shí)，其“申領(lǐng)”信用卡的先行行為能否單獨(dú)評(píng)價(jià)為妨害信用卡管理罪？筆者認(rèn)為，表面上看，辦理信用卡的銀行工作人員明知事實(shí)真相，不存在受騙的問題，似乎不屬于“騙領(lǐng)”信用卡。但我們看到發(fā)放信用卡的是銀行，按照有關(guān)規(guī)定，申領(lǐng)信用卡者必須如實(shí)申報(bào)有關(guān)情況，特別是身份證明材料必須真實(shí)，否則，銀行就不能對(duì)其發(fā)放信用卡。因此，只要行為人在辦理申領(lǐng)手續(xù)時(shí)，提供的是虛假的身份證明，銀行又對(duì)其發(fā)放了信用卡，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銀行受騙了，行為人騙領(lǐng)信用卡，不能以特定的工作人員明知事實(shí)真相來否定其信用卡是騙領(lǐng)的。

（四）數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定

《刑法修正案（五）》沒有對(duì)騙領(lǐng)信用卡的數(shù)量作出明文規(guī)定，是否就意味著認(rèn)定本行為不需要數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡通常是其他犯罪的上游犯罪，行為人騙領(lǐng)了信用卡，不僅侵害了我國的信用卡管理秩序，而且還對(duì)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成了潛在的危險(xiǎn)，其行為的社會(huì)危險(xiǎn)性還是相當(dāng)大的，因此，通常情況下成立本罪并不需要數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定該罪時(shí)可以將所騙領(lǐng)的信用卡的授信額度作為定罪與否的參考標(biāo)準(zhǔn)。

四、關(guān)于“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”

（一）主觀故意的認(rèn)定

所謂“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所出售、購買、為他人提供的是偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。筆者認(rèn)為具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人主觀上“明知”：（1）資信明顯不良；（2）所提供信用卡的銀行代碼與相應(yīng)銀行的真實(shí)代碼不符；（3）因同一犯罪行為受過刑事處罰或行政處罰的；（4）所出售、購買、提供的信用卡數(shù)量較大；（5）持卡人姓名與信用卡上持卡人簽名不符的；（6）其他有證據(jù)證明的情形。

（二）“出售”與“購買”對(duì)向行為的認(rèn)定

出售的本質(zhì)在于有償轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，而購買的本質(zhì)則在于以有償?shù)姆绞饺〉梦锏乃袡?quán)。出售與購買既可以表現(xiàn)為典型的以錢易物，也可以表現(xiàn)為非典型的以物償債。行為人以偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡抵償債務(wù)，債權(quán)人明知其所接受的信用卡的性質(zhì)仍予以接受的，對(duì)于債務(wù)人而言屬出售行為，對(duì)于債權(quán)人而言屬購買行為。行為人“購買”的目的，既可以是使用，也可以是轉(zhuǎn)賣。因此，只要雙方在主觀上明知的前提下，出售與購買行為均符合本行為特征，應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處。

（三）“提供”與“接受”對(duì)向行為的認(rèn)定

“提供”是指將偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡無償轉(zhuǎn)讓他人。提供行為的對(duì)向行為為接受行為，筆者認(rèn)為盡管立法沒有將接受行為直接規(guī)定為本罪的一種客觀行為方式，但對(duì)于接受他人提供的偽造信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，若達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)屬《刑法修正案（五）》第1條第1項(xiàng)或第2項(xiàng)的行為。

（四）行為對(duì)象的認(rèn)定

行為人出售、購買、為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實(shí)信用卡，若數(shù)量較大，如何認(rèn)定該行為也值得研究。筆者認(rèn)為，由于信用卡禁止出售、購買、為他人提供（將自己的真實(shí)信用卡提供他人使用的除外），若行為人出售、購買或者為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實(shí)信用卡，又不能說明信用卡的合法來源，且數(shù)量較大，可因非法持有他人信用卡而以妨害信用卡管理罪論；如果能夠說明信用卡的合法來源，由于刑法對(duì)于出售、購買、為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實(shí)信用卡的行為沒有作出明文規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，不以犯罪論。

此外，若行為人明知是偽造的信用卡而冒充真實(shí)的信用卡出售給他人，屬于妨害信用卡管理罪和詐騙罪的牽連犯，應(yīng)擇一重處。

（責(zé)任編輯：國遠(yuǎn)）
【注釋】
*沈新康，上海市人民檢察院第一分院副檢察長；胡春健，上海市人民檢察院第一分院檢察官。
[1]魏昌東、胥寧：《如何認(rèn)定新型信用卡犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年3月3日第3版。
[2]劉艷紅、許強(qiáng)：《論（刑法修正案（五））對(duì)信用卡犯罪的立法完善》，載《法學(xué)評(píng)論》2006年第1期。
[3]黃太云：《（中華人民共和國刑法修正案（五））的理解與適用》，載姜長興主編：《刑事審判參考》（總第41輯），法律出版社2005年版。
[4]張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第873頁。