【期刊】對妨害文物管理秩序犯罪的變法設想

對妨害文物管理秩序犯罪的變法設想

• 期刊名稱：《法學》
  

   
  金康強 馮亞來
最高人民法院、最高人民檢察院于一九八七年下發(fā)的《 關于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》，明確規(guī)定對盜竊館藏文物、盜掘古墓葬，古文化遺址文物的案件按盜竊罪論處。該《解釋》在司法實踐中起了一定的積極作用，懲治了一批犯罪分子。但是，由于妨礙文物管理秩序的犯罪行為有多種類型，具有不同的特點和社會危害程度，故簡單地大都按盜竊罪處罰，在定罪量刑上現(xiàn)顯產(chǎn)生一些不適當之處。目前，修改和完善我國 刑法的問題已被提上日程，從立法上對妨害文物管理秩序的若干犯罪作通盤考慮、分門別類地在定罪量刑上作出針對性的規(guī)定，是必要的。筆者不揣冒昧，在此提出一些不成熟的設想。

一、總體上的立法設想

首先必須明確，文物并非 刑法意義上的“財產(chǎn)”，它具有完全不同于“財產(chǎn)”的三個特點。（1）文物直接的價值主要表現(xiàn)在歷史、藝術、宗教人文科學和自然科學等另面，其在經(jīng)濟上的價值只是極其次要的方面；（2）文物即使具有一定的經(jīng)濟價值，也無法象商品一樣以社會必要勞動時間去衡定，故不宜折合人民幣計算。即使是對一些綜合價值較小而批量較大的文物（如銅錢等）需作價出售，也只能是視行情大體估計，而對大量需作收藏保護的珍貴文物，任何專家也不可能作出確定的額值；（3）文物具有不可再生和不可補救性，一旦毀損，抱憾國人。鑒于文物的上述特點，從 刑法角度就需要對保護文物作出不同于保護財產(chǎn)的專門規(guī)定。

根據(jù)我們對涉及文物的犯罪所掌握的情況來看，可以分為五個方面：（1）非法挖掘古墓葬、古文化遺址盜竊文物的犯罪；（2）盜竊國家或私人收藏的文物的犯罪；（3）故意毀壞珍貴文物、名勝古跡的犯罪；（4）非法經(jīng)營和走私文物的犯罪；（5）其他妨害文物管理秩序的犯罪，如搶劫、搶奪、詐騙、敲詐勒索、貪污文物等犯罪。

上述五種犯罪，前三種由于在司法實踐中帶有相當?shù)钠毡樾砸约八鼈兏髯跃哂胁煌奶攸c，故應分別設專條列出罪狀及法定刑予以規(guī)定?？紤]到這三種犯罪侵犯的直接客體都是國家的文物管理秩序而并非財產(chǎn)所有權，所以應將這三種犯罪集中規(guī)定進 刑法分則“妨害社會管理秩序罪”一章。對后兩種犯罪，考慮到現(xiàn)行 刑法已規(guī)定的犯罪構成的包容性，無需單獨列罪，本文主要對前三種犯罪進行分析。

二、具體立法設想

（一）關于盜掘古墓葬。古文化遺址罪。在立法上可采取敘明罪狀，如非法挖掘古墓葬，古文化遺址盜竊文物，造成古墓葬結構或古文化遺址損壞的，處……，取得珍貴文物或者造成具有重要文物價值的古墓葬結構、古文化遺址嚴重損害處，處……，古墓葬、古文化遺址本身就是國家所保護的文物。墓葬、遺址是一定歷史年代的埋葬制度、墓具和隨葬器物、建筑等方面的見證，它能反映不同歷更年代的社會制度、文化藝術、經(jīng)濟水平和社會發(fā)展等狀況。按照國家文物主管部門的規(guī)定，清代和清代以前的古墓葬、古遺址、受國家保護，辛亥革命以后，與著名歷史事件有關的名人墓葬、遺址和紀念地，也視同古墓葬古遺址，受國家保護。

“非法挖掘古墓葬、古文化遺址盜竊文物，造成古墓葬結構或古文化遺址損壞”，是指違反文物保護法規(guī)，未經(jīng)批準，為盜竊文物而挖掘古墓葬、古遺址的行為。行為人一旦挖掘，必然對墓葬結構或者文化遺址造成破壞，且不可能再行恢復，危害結果即已發(fā)生；至于墓葬內(nèi)是否有犯罪分子所希望竊得的可拿走的文物或珍貴文物，不影響犯罪的成立。例如：湖北省京山縣雁門口鄉(xiāng)村民向銀成，向雙成等三人，聽說村民周家榮屋后有一座古代大人物的古墓，便于1987年3月18日前去挖掘。掘開后，發(fā)現(xiàn)棺內(nèi)全是由色彩斑爛、保存如新的絲綢覆蓋，絲綢里是一具保存完好，肌肉尚有彈性的女尸；絲綢和女尸都浸泡在棺內(nèi)盛著的一種絳紅色液體里。向銀成等人將女尸從棺中拖起。除了從女尸的衣袖內(nèi)找出兩把木梳外，別無所獲。向銀成等人只得將女尸掀回棺內(nèi)，草草掩埋后悻悻而去。但仍不死心，覺得古墓內(nèi)不可能沒有古董和金銀財寶，這些東西也許淹沒在那絳紅色的棺液里，于是再次掘開古墓，從棺液里撈出女尸，用糞瓢將棺液舀干。然后在棺內(nèi)四處尋找寶物，直至確認沒有寶物才罷。經(jīng)文物專家鑒定，該墓中尚存的文物（對犯罪分子沒有任何經(jīng)濟價值）分別屬國家一級和三級文物；女尸和棺液也有較高的科研價值。然而，就是這些尚存的文物也因未經(jīng)科學挖掘而慘遭毀壞。從此案中可看出。雖然犯罪分子挖掘后未獲任何文物和財物，但一定年代的墓葬本身就是文物，非法挖掘后就無法恢復，即已給國家的文物管理秩序造成破壞，其社會危害性并不亞于直接盜竊文物本身（被盜的文物尚有追回的可能）。因此，從定性上看。設立盜掘古墓葬、古文化遺址罪比按盜竊罪處理此類犯罪準確得多。

對盜掘“取得珍貴文物或者造成具有重要文物價值的古墓葬結構，古文化遺址嚴重損害的”，作為法定的結果加重情節(jié)在重刑幅度內(nèi)處罰；對盜掘取得一般文物的，可作為量刑的酌定情節(jié)在一般幅度內(nèi)適當從重處罰。

該犯罪的罪名可概括為“盜掘古墓葬、古文化遺址罪”，為選擇式罪名，視挖掘的是“古墓葬”還是“古文化遺址”而具體擇定罪名，打擊“盜掘”行為。

（二）關于盜竊珍貴文物罪。在立法上也可采取敘明罪狀方式，如盜竊館藏或者私人收藏的珍貴文物的，處……；情節(jié)嚴重的，處……。

根據(jù)文物保護法規(guī)的規(guī)定，珍貴文物是指具有較高歷史、科學、藝術或者其他多方面價值的古代實物。其范圍除前面提到的古墓葬、古文化遺址外，還包括：革命文獻及實物，古生物、史前文物，歷史上各時代的繪畫、雕塑、銘刻、圖書、貨幣、輿服、器具等實物。目前國家文物主管部門根據(jù)文物綜合價值的不同，將其分為三級：一、二級文物都為珍貴文物、三級文物一般也以珍貴文物看待。對社會上流散的文物（包括私人收藏的文物），應依照文物主管部門規(guī)定的標準定級。

“盜竊館藏或者私人收藏的珍貴文物”是指違反文物保護法規(guī)，故意秘密地盜竊博物館，文物機構和其他文物收藏單位以及私人收藏的三級以上（包括三級）的文物藏品的行為。如果盜竊的是三級以下（不包括三級）的文物，由于這類文物的價值主要表現(xiàn)在“財產(chǎn)”意義上，故不應以本罪處理，可直接折價按盜竊罪處理；如果一次性盜竊的既有珍貴文物也有一般文物，可視案情按想象竟合犯或吸收犯原則擇一重罪處罰。

“情節(jié)嚴重的”主要是指盜竊具有特別重要價值的文物，以及針對國家重點文物保護單位的盜竊行為。至于在盜竊過程中是否實際已占有文物，絲毫不影響犯罪的成立，而只是作為一個量刑情節(jié)考慮。如果盜竊未遂，則可結合 刑法第 20條的規(guī)定，酌情是否“可以”給予從寬處罰，情節(jié)特別嚴重的應嚴懲。

（三）關于故意毀壞珍貴文物、名勝古跡罪。對該罪現(xiàn)行 刑法第 124條已明文規(guī)定，我們考慮可將原條文的“破壞”改為“毀壞”。因“破壞”一詞的外延太寬，含義不夠準確，缺乏針對性；“毀壞”一詞的含義是指將外力作用于對象，而使之面目全非或不復存在，改變原有的外觀形態(tài)。對本罪的原法定刑可維持原狀不動，似可增加“并處罰金”，對犯罪分子同時在經(jīng)濟上制裁，以在一定程度上挽回損失。