【期刊】對(duì)妨害文物管理秩序犯罪的變法設(shè)想

對(duì)妨害文物管理秩序犯罪的變法設(shè)想

• 期刊名稱：《法學(xué)》
  

   
  金康強(qiáng) 馮亞來(lái)
最高人民法院、最高人民檢察院于一九八七年下發(fā)的《 關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，明確規(guī)定對(duì)盜竊館藏文物、盜掘古墓葬，古文化遺址文物的案件按盜竊罪論處。該《解釋》在司法實(shí)踐中起了一定的積極作用，懲治了一批犯罪分子。但是，由于妨礙文物管理秩序的犯罪行為有多種類型，具有不同的特點(diǎn)和社會(huì)危害程度，故簡(jiǎn)單地大都按盜竊罪處罰，在定罪量刑上現(xiàn)顯產(chǎn)生一些不適當(dāng)之處。目前，修改和完善我國(guó) 刑法的問(wèn)題已被提上日程，從立法上對(duì)妨害文物管理秩序的若干犯罪作通盤(pán)考慮、分門(mén)別類地在定罪量刑上作出針對(duì)性的規(guī)定，是必要的。筆者不揣冒昧，在此提出一些不成熟的設(shè)想。

一、總體上的立法設(shè)想

首先必須明確，文物并非 刑法意義上的“財(cái)產(chǎn)”，它具有完全不同于“財(cái)產(chǎn)”的三個(gè)特點(diǎn)。（1）文物直接的價(jià)值主要表現(xiàn)在歷史、藝術(shù)、宗教人文科學(xué)和自然科學(xué)等另面，其在經(jīng)濟(jì)上的價(jià)值只是極其次要的方面；（2）文物即使具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也無(wú)法象商品一樣以社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)時(shí)間去衡定，故不宜折合人民幣計(jì)算。即使是對(duì)一些綜合價(jià)值較小而批量較大的文物（如銅錢(qián)等）需作價(jià)出售，也只能是視行情大體估計(jì)，而對(duì)大量需作收藏保護(hù)的珍貴文物，任何專家也不可能作出確定的額值；（3）文物具有不可再生和不可補(bǔ)救性，一旦毀損，抱憾國(guó)人。鑒于文物的上述特點(diǎn)，從 刑法角度就需要對(duì)保護(hù)文物作出不同于保護(hù)財(cái)產(chǎn)的專門(mén)規(guī)定。

根據(jù)我們對(duì)涉及文物的犯罪所掌握的情況來(lái)看，可以分為五個(gè)方面：（1）非法挖掘古墓葬、古文化遺址盜竊文物的犯罪；（2）盜竊國(guó)家或私人收藏的文物的犯罪；（3）故意毀壞珍貴文物、名勝古跡的犯罪；（4）非法經(jīng)營(yíng)和走私文物的犯罪；（5）其他妨害文物管理秩序的犯罪，如搶劫、搶奪、詐騙、敲詐勒索、貪污文物等犯罪。

上述五種犯罪，前三種由于在司法實(shí)踐中帶有相當(dāng)?shù)钠毡樾砸约八鼈兏髯跃哂胁煌奶攸c(diǎn)，故應(yīng)分別設(shè)專條列出罪狀及法定刑予以規(guī)定。考慮到這三種犯罪侵犯的直接客體都是國(guó)家的文物管理秩序而并非財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以應(yīng)將這三種犯罪集中規(guī)定進(jìn) 刑法分則“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章。對(duì)后兩種犯罪，考慮到現(xiàn)行 刑法已規(guī)定的犯罪構(gòu)成的包容性，無(wú)需單獨(dú)列罪，本文主要對(duì)前三種犯罪進(jìn)行分析。

二、具體立法設(shè)想

（一）關(guān)于盜掘古墓葬。古文化遺址罪。在立法上可采取敘明罪狀，如非法挖掘古墓葬，古文化遺址盜竊文物，造成古墓葬結(jié)構(gòu)或古文化遺址損壞的，處……，取得珍貴文物或者造成具有重要文物價(jià)值的古墓葬結(jié)構(gòu)、古文化遺址嚴(yán)重?fù)p害處，處……，古墓葬、古文化遺址本身就是國(guó)家所保護(hù)的文物。墓葬、遺址是一定歷史年代的埋葬制度、墓具和隨葬器物、建筑等方面的見(jiàn)證，它能反映不同歷更年代的社會(huì)制度、文化藝術(shù)、經(jīng)濟(jì)水平和社會(huì)發(fā)展等狀況。按照國(guó)家文物主管部門(mén)的規(guī)定，清代和清代以前的古墓葬、古遺址、受國(guó)家保護(hù)，辛亥革命以后，與著名歷史事件有關(guān)的名人墓葬、遺址和紀(jì)念地，也視同古墓葬古遺址，受國(guó)家保護(hù)。

“非法挖掘古墓葬、古文化遺址盜竊文物，造成古墓葬結(jié)構(gòu)或古文化遺址損壞”，是指違反文物保護(hù)法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)，為盜竊文物而挖掘古墓葬、古遺址的行為。行為人一旦挖掘，必然對(duì)墓葬結(jié)構(gòu)或者文化遺址造成破壞，且不可能再行恢復(fù)，危害結(jié)果即已發(fā)生；至于墓葬內(nèi)是否有犯罪分子所希望竊得的可拿走的文物或珍貴文物，不影響犯罪的成立。例如：湖北省京山縣雁門(mén)口鄉(xiāng)村民向銀成，向雙成等三人，聽(tīng)說(shuō)村民周家榮屋后有一座古代大人物的古墓，便于1987年3月18日前去挖掘。掘開(kāi)后，發(fā)現(xiàn)棺內(nèi)全是由色彩斑爛、保存如新的絲綢覆蓋，絲綢里是一具保存完好，肌肉尚有彈性的女尸；絲綢和女尸都浸泡在棺內(nèi)盛著的一種絳紅色液體里。向銀成等人將女尸從棺中拖起。除了從女尸的衣袖內(nèi)找出兩把木梳外，別無(wú)所獲。向銀成等人只得將女尸掀回棺內(nèi)，草草掩埋后悻悻而去。但仍不死心，覺(jué)得古墓內(nèi)不可能沒(méi)有古董和金銀財(cái)寶，這些東西也許淹沒(méi)在那絳紅色的棺液里，于是再次掘開(kāi)古墓，從棺液里撈出女尸，用糞瓢將棺液舀干。然后在棺內(nèi)四處尋找寶物，直至確認(rèn)沒(méi)有寶物才罷。經(jīng)文物專家鑒定，該墓中尚存的文物（對(duì)犯罪分子沒(méi)有任何經(jīng)濟(jì)價(jià)值）分別屬國(guó)家一級(jí)和三級(jí)文物；女尸和棺液也有較高的科研價(jià)值。然而，就是這些尚存的文物也因未經(jīng)科學(xué)挖掘而慘遭毀壞。從此案中可看出。雖然犯罪分子挖掘后未獲任何文物和財(cái)物，但一定年代的墓葬本身就是文物，非法挖掘后就無(wú)法恢復(fù)，即已給國(guó)家的文物管理秩序造成破壞，其社會(huì)危害性并不亞于直接盜竊文物本身（被盜的文物尚有追回的可能）。因此，從定性上看。設(shè)立盜掘古墓葬、古文化遺址罪比按盜竊罪處理此類犯罪準(zhǔn)確得多。

對(duì)盜掘“取得珍貴文物或者造成具有重要文物價(jià)值的古墓葬結(jié)構(gòu)，古文化遺址嚴(yán)重?fù)p害的”，作為法定的結(jié)果加重情節(jié)在重刑幅度內(nèi)處罰；對(duì)盜掘取得一般文物的，可作為量刑的酌定情節(jié)在一般幅度內(nèi)適當(dāng)從重處罰。

該犯罪的罪名可概括為“盜掘古墓葬、古文化遺址罪”，為選擇式罪名，視挖掘的是“古墓葬”還是“古文化遺址”而具體擇定罪名，打擊“盜掘”行為。

（二）關(guān)于盜竊珍貴文物罪。在立法上也可采取敘明罪狀方式，如盜竊館藏或者私人收藏的珍貴文物的，處……；情節(jié)嚴(yán)重的，處……。

根據(jù)文物保護(hù)法規(guī)的規(guī)定，珍貴文物是指具有較高歷史、科學(xué)、藝術(shù)或者其他多方面價(jià)值的古代實(shí)物。其范圍除前面提到的古墓葬、古文化遺址外，還包括：革命文獻(xiàn)及實(shí)物，古生物、史前文物，歷史上各時(shí)代的繪畫(huà)、雕塑、銘刻、圖書(shū)、貨幣、輿服、器具等實(shí)物。目前國(guó)家文物主管部門(mén)根據(jù)文物綜合價(jià)值的不同，將其分為三級(jí)：一、二級(jí)文物都為珍貴文物、三級(jí)文物一般也以珍貴文物看待。對(duì)社會(huì)上流散的文物（包括私人收藏的文物），應(yīng)依照文物主管部門(mén)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)定級(jí)。

“盜竊館藏或者私人收藏的珍貴文物”是指違反文物保護(hù)法規(guī)，故意秘密地盜竊博物館，文物機(jī)構(gòu)和其他文物收藏單位以及私人收藏的三級(jí)以上（包括三級(jí)）的文物藏品的行為。如果盜竊的是三級(jí)以下（不包括三級(jí)）的文物，由于這類文物的價(jià)值主要表現(xiàn)在“財(cái)產(chǎn)”意義上，故不應(yīng)以本罪處理，可直接折價(jià)按盜竊罪處理；如果一次性盜竊的既有珍貴文物也有一般文物，可視案情按想象竟合犯或吸收犯原則擇一重罪處罰。

“情節(jié)嚴(yán)重的”主要是指盜竊具有特別重要價(jià)值的文物，以及針對(duì)國(guó)家重點(diǎn)文物保護(hù)單位的盜竊行為。至于在盜竊過(guò)程中是否實(shí)際已占有文物，絲毫不影響犯罪的成立，而只是作為一個(gè)量刑情節(jié)考慮。如果盜竊未遂，則可結(jié)合 刑法第 20條的規(guī)定，酌情是否“可以”給予從寬處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重的應(yīng)嚴(yán)懲。

（三）關(guān)于故意毀壞珍貴文物、名勝古跡罪。對(duì)該罪現(xiàn)行 刑法第 124條已明文規(guī)定，我們考慮可將原條文的“破壞”改為“毀壞”。因“破壞”一詞的外延太寬，含義不夠準(zhǔn)確，缺乏針對(duì)性；“毀壞”一詞的含義是指將外力作用于對(duì)象，而使之面目全非或不復(fù)存在，改變?cè)械耐庥^形態(tài)。對(duì)本罪的原法定刑可維持原狀不動(dòng)，似可增加“并處罰金”，對(duì)犯罪分子同時(shí)在經(jīng)濟(jì)上制裁，以在一定程度上挽回?fù)p失。