【期刊】非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法理缺陷與應(yīng)對

非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法理缺陷與應(yīng)對

• 期刊名稱：《知識產(chǎn)權(quán)》
  

    非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法理缺陷與應(yīng)對  [1]
  王強軍
內(nèi)容提要：假冒注冊商標必然由假冒的“商品”和假冒的“注冊商標”共同組成，前者是實體上的假冒，后者是形式上的假冒，二者缺一不可，這種特性決定了二者危害程度的對等性。但二者的刑罰后果卻差異迥然。盡管說 刑法對于假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪設(shè)置了相同的法定刑，但由于假冒注冊商標罪的行為具有被認定為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能，所以，其法定最高刑可以升格到“無期徒刑”，而非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的法定最高刑依然是“7年有期徒刑”，實質(zhì)上違背罪刑均衡原則。鑒于此，在立法沒有廢除非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的情形下，應(yīng)當將相應(yīng)的行為認定為假冒注冊商標罪，并且將其認定為假冒注冊商標罪的實行犯，最終在立法上徹底廢除非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。
關(guān)鍵詞：罪刑均衡 共同犯罪 實行行為
Abstract:  The crime of counterfeiting registered trademarks must be composed of the fake good and the fake registered trademark, which can not be completed without these two behaviors, so the degree of harm caused by fake good and fake trademark is equably, but the penalty for the two illegal behaviors is differently. Because the crime of counterfeiting registered trademarks may change into the crime of producing or selling fake or inferior commodities, so the penalty can be increased to life imprisonment but the maximum penalty for crime of illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark is only 7 years imprisonment, and it violates the balancement between crime and punishment. In order to realize the balancement between crime and punishment, we should convict illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark as the crime of counterfeiting registered trademarks, finally, we should abolish the crime of illegally manufacturing or selling illegally manufactured registered trademark in criminl law.
Key Words:  balance between the crime and punishment; joint offence; implementation behavior
我國連續(xù)開展了多次打擊生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品的專項行動，但是依然難以遏制制假售假的勢頭，以至于在我國出現(xiàn)難以購買到“真貨”、“只有假貨是真的”的怪狀。這其中既有某些不良商家的個人社會責(zé)任感的問題，同時也有立法和司法中應(yīng)對不當?shù)膯栴}。應(yīng)當說，直接制售假冒偽劣產(chǎn)品本身是應(yīng)當重點打擊的對象，但是與此同時，不要忘了還有一個非常關(guān)鍵和核心的、能夠證明產(chǎn)品是假冒偽劣的標識：非法制造的注冊商標標識。因為，假冒商品必須由假冒的“商品”和假冒的“注冊商標”兩個部分共同組合才能構(gòu)成。在假冒商品的形成過程中，二者的作用力和危害程度是對等的?；诜付啻蟮淖锞蛻?yīng)當承擔(dān)多大刑事責(zé)任的罪刑均衡原理，二者的刑罰后果應(yīng)當大體相同，而實質(zhì)上并非如此。因為，盡管假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪犯罪的法定最高刑都是“7年有期徒刑”，但是假冒注冊商標罪的犯罪行為具有構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能，自然其法定最高刑就有從“7年有期徒刑”上升為“無期徒刑”的可能。很顯然，我們對于兩種危害程度相同的犯罪行為沒有做到“一碗水端平”，如果我們堅持“兩方面都要抓、兩方面都要硬”的理念，那么就可以避免對于“商品假冒”和“商標假冒”處理上的厚此薄彼，從而實現(xiàn)對假冒注冊商標犯罪的有效預(yù)防和懲罰。
一、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪危害性均等之分析
之所以說非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和假冒注冊商標罪的危害性具有均等性，是因為商標具有特殊的屬性和功能。商標乃工商企業(yè)為標示自己營業(yè)的商品或服務(wù)所專用的標識、商標所用的文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯(lián)合式，應(yīng)足以使商品或服務(wù)的相關(guān)消費者認識其為表彰商品或服務(wù)的標識，并得借以與他人的商品或服務(wù)相區(qū)別。也正是因為商標具有這種特殊的區(qū)別屬性，決定了其具有特殊的功能。大體上來說，商標具有三大功能：（1）識別功能。即商標是幫助消費者對相似商品或服務(wù)的多個供貨商進行區(qū)分的工具。擁有商標的廠家可以越過經(jīng)銷商直接通過產(chǎn)品與消費者進行溝通，并因而在消費者中間建立了信譽，為銷售提供了可能。（2）品質(zhì)擔(dān)保功能。即消費者將特定的商標視為質(zhì)量的符號，貼有某種商標的商品向公眾擔(dān)保，今日購買的商品與昨日購買的貼有同一商標的商品完全相同，商標具有一定的“人格擔(dān)?！币馕?。（3）廣告功能。基于商標的識別功能和品質(zhì)擔(dān)保功能，自然而然地商標也就具有了廣告功能。人們通過對商品上商標的認可，從而購買商品，如此一來，附著在商品上的商標也就成了廣告的媒介。  [2]
一方面是商標具有如此強大的識別、品質(zhì)擔(dān)保和廣告功能，另一方面是在當下的我國存在著非?？駸岬摹榜Y名商標崇拜”。兩方面的原因使得假冒注冊商標的行為非常猖獗。假冒商品充斥各個行業(yè)、各個領(lǐng)域，從生活用品到生產(chǎn)資料、從民用到商用、從陸地到空中無一能逃脫偽劣產(chǎn)品的侵蝕。而且造假行為也逐步呈現(xiàn)出專業(yè)化、規(guī)?；a(chǎn)品類型全覆蓋等特征，制假村、制假協(xié)會等早已不是個別現(xiàn)象。  [3]如不能對侵犯注冊商標的犯罪進行有效打擊，一方面會挫傷社會創(chuàng)新的積極性，同時也會使正常的生產(chǎn)生活秩序和市場經(jīng)濟秩序遭受重大的損害。  [4]
從某種程度上說，假冒商品的賣點并不是商品本身而是附著于商品之上的“注冊商標”。所以，假冒商品的制造應(yīng)當包括“商品假冒”和“商標假冒”兩部分，二者可以說是“表里關(guān)系”。比如生產(chǎn)銷售假冒的“茅臺”、“五糧液”等酒水，那么，具體釀造或勾兌酒水的行為人等于說負責(zé)的是假冒五糧液的商品假冒部分，而非法制造、銷售非法制造的“茅臺”、“五糧液”注冊商標標識的行為人等于說負責(zé)的是商標假冒部分，待商品假冒和商標假冒分別完成之后，將二者融合粘貼在一起就最終完成了一個假冒注冊商標商品?？梢哉f，在一個完整意義上的假冒注冊商標商品的生產(chǎn)和完成過程中，商品假冒與商標假冒是密不可分的，而且二者行為的危害程度并不存在大的差異。
這一點從有關(guān)司法解釋的理念和規(guī)定中也能得到印證。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條的規(guī)定：《 刑法》第 213條（假冒注冊商標罪）規(guī)定的“同一種商品”包括名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品?？梢哉f，本條主要是解決假冒注冊商標罪商品假冒的問題?！兑庖姟返?條對于何為第213條規(guī)定的“與其注冊商標相同的商標”的問題進行了規(guī)定。  [5]盡管《意見》是針對第213條假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件要素——“與其注冊商標相同的商標”進行的解釋，但實質(zhì)上對于“與其注冊商標相同的商標”的解釋和認定應(yīng)當主要是解決貼在假冒商品上的“標識”是否與權(quán)利人注冊的“注冊商標”相同，應(yīng)當說，針對這一比對的解釋同時也解釋了《 刑法》第 215條“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”的構(gòu)成要件要素?！芭c其注冊商標相同的商標”即是假冒注冊商標罪的核心構(gòu)成要件要素，同時也是非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的核心構(gòu)成要件要素。而貼在假冒商品上的假冒注冊商標是由非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的行為人完成的?？陀^上來說，非法制造假冒注冊商標就是假冒注冊商標罪行為的一個非常核心的組成部分。而且，假冒他人注冊商標的行為和非法制造他人注冊商標標識的行為，在整個侵犯注冊商標犯罪的過程中，具有造意功能，起到了龍頭的作用。某種程度上來說，這兩種行為在侵犯商標權(quán)的犯罪中屬于源動力和最基本的犯罪行為。如果沒有這種造意和源動力的行為，就不可能有后面的銷售行為，所以，它們對于注冊商標的侵犯是直接的、嚴重的，因而應(yīng)當對之規(guī)定較重的法定刑。  [6]
也正是考慮到假冒注冊商標商品需要具備“假冒商品”和“假冒商標”兩個組成部分，所以 刑法針對二者分別規(guī)定了假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，并且為了強化對二者危害程度均等的認識，將二者的法定刑設(shè)置的完全相同。  [7]并沒有認為單純非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識行為的危害性小于生產(chǎn)假冒商品的行為。
二、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪刑罰后果不均衡之分析
但是，我們對于非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的危害性和假冒注冊商標罪的危害性程度的認識，也就停留在這個層面，而無法將對其危害程度的認識提升一個更高的層次。單純從規(guī)定兩個罪名的《 刑法》第 213條和第 215條兩個法條的規(guī)范對比分析，我們難以發(fā)現(xiàn)兩罪在立法上存在罪刑不均衡的問題。但是如果將兩罪放在整個 刑法系統(tǒng)中進行分析，我們就會發(fā)現(xiàn)兩種實質(zhì)上危害程度相同的犯罪行為在刑罰后果上卻存在較大差異，明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的 刑法基本原則。
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本含義就是：刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。罪責(zé)越重，刑罰越重，罪刑相稱，罰當其罪，對不同的犯罪行為應(yīng)當規(guī)定不同的刑罰，同時在司法判決中也應(yīng)當判處不同的刑罰。對于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則通常的理解是，針對某一個具體的犯罪或犯罪行為人，在立法和司法上、孤立地實現(xiàn)其犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的對等和相適應(yīng)，實際上罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并不單純地制約單個犯罪與單個犯罪人的罪責(zé)刑相適應(yīng)，其也制約 刑法中各個犯罪之間罪刑的均衡和相適應(yīng)問題。也就是說，對于危害行為和危害后果嚴重的犯罪，其法定刑要重，危害行為和危害后果相對較輕的犯罪，其法定刑要輕。這是個罪層面上的罪刑相適應(yīng)，同時，在整個 刑法系統(tǒng)中，在 刑法規(guī)定的各個罪名之間，也應(yīng)當實現(xiàn)罪刑均衡。也就是說，我們既要實現(xiàn)個罪的罪刑均衡，同時也要實現(xiàn)所有犯罪縱向比較和系統(tǒng)上的罪刑均衡，而不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。  [8]所以，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則應(yīng)當包括立法層面的罪責(zé)刑相適應(yīng)和司法層面的罪責(zé)刑相適應(yīng)。而立法層面的罪責(zé)刑相適應(yīng)既包括每個個罪的罪責(zé)刑相適應(yīng)，也包括各個犯罪之間從系統(tǒng)的角度衡量上的罪責(zé)刑相適應(yīng)。司法層面的罪刑相適應(yīng)既包括每一起犯罪的罪刑均衡，也包括所有犯罪之間量刑上的罪刑均衡。換句話說，就是在孤立地確定每一個罪名的罪刑均衡時，還應(yīng)當全面地、有聯(lián)系地衡量不同罪名之間的罪刑均衡。
可以說，每一個危害嚴重的假冒注冊商標罪的背后必然有一個非常嚴重的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，但是，二者面臨的刑罰后果卻截然不同。我們知道，盡管 刑法對兩罪的法定刑設(shè)置的完全相同，法定最高刑都是“7年有期徒刑”，但是假冒注冊商標罪具有“變異”的可能。也就是說，并不是所有的未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上適用與他人注冊商標相同的商標，就只能構(gòu)成假冒注冊商標罪，其還有構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能。因為，行為人假冒他人注冊商標進行生產(chǎn)，很顯然其生產(chǎn)出的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，自然也就具有構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能。
對于假冒注冊商標罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的關(guān)系，學(xué)界有不同的認識，有論者認為二者是牽連關(guān)系，屬于牽連犯的犯罪形態(tài)。如果行為人生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品并假冒他人注冊商標時，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為與假冒注冊商標的行為之間存在目的行為與手段行為的關(guān)系，屬于牽連犯類型中的手段行為與目的行為的牽連。按照牽連犯的處罰原則，應(yīng)當從一重罪處罰，故此，應(yīng)認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。  [9]也有論者主張二者是想象競合犯的關(guān)系，  [10]因為假冒注冊商標的行為盡管說從罪名上看只是假冒商標，實質(zhì)上假冒的商標須有一個載體，那就是商品，既然是冒用他人的商標，那么相應(yīng)的產(chǎn)品自然是假冒偽劣產(chǎn)品，相應(yīng)也就符合一個行為觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，從而構(gòu)成想象競合犯。按照我國刑法學(xué)界對于想象競合犯的處罰原則的通說是“從一重處斷原則”，鑒于生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑是無期徒刑，所以假冒注冊商標嚴重的行為應(yīng)當構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
本文認為，牽連犯和想象競合犯是對兩種犯罪在理論上關(guān)系一種揭示和表述，而兩種犯罪之間的關(guān)系并不是一個“非黑即白”、“非此即彼”的關(guān)系。也就說，有可能在兩種犯罪之間共存著多種關(guān)系或聯(lián)系。就假冒注冊商標罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪來說，二者既是牽連犯也是想象競合犯，因為在客觀上確實存在手段與目的的牽連，同時也確實是一個行為觸犯數(shù)個不同的罪名。但無論是按照牽連犯的處罰原則還是想象競合犯的處罰原則，最終的處理結(jié)果都是按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。通過對罪數(shù)形態(tài)的分析，我們可以得出一個結(jié)論，那就是假冒注冊商標罪的犯罪行為也可能按照生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪進行處罰，從而使法定最高刑從“7年有期徒刑”上升到“無期徒刑”。
按照前述的分析，假冒注冊商標罪如果非常嚴重的話，假冒注冊商標罪的行為最終構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，從而使其法定最高刑從7年提高到無期徒刑，以便實現(xiàn)對行為人的罪責(zé)刑相適應(yīng)。但是對于與商品假冒有著同樣社會危害的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪來說，其法定最高刑卻依然是7年以下有期徒刑，而且從 刑法理論上來說，其沒有構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能。犯罪實行行為危害程度上的對等性決定了刑罰量定也應(yīng)當具有對等性和均衡性，否則將不利于 刑法預(yù)防犯罪功能的實現(xiàn)。我們在實行行為層面確認了假冒注冊商標行為和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識行為危害程度的對等性，但是在量刑空間上卻存在“7年以下有期徒刑”對“無期徒刑”的巨大差異?？梢哉f，在實質(zhì)上造成了罪刑均衡在縱向與系統(tǒng)上的不均衡。
三、司法與立法上的理性應(yīng)對
鑒于對生產(chǎn)銷售假冒注冊商標商品行為在商品假冒和商標假冒危害程度上一致和相等的認識，本文認為，我們應(yīng)當實現(xiàn)二者法定刑的均衡和均等。處理的辦法就是，在立法上尚未廢除非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的前提下，將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為認定為假冒注冊商標罪的共同犯罪，并且是共同實行犯，而不是幫助犯或從犯。因為如果認定為幫助犯或從犯，等于是承認了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的危害性小于假冒注冊商標罪，而實質(zhì)上兩種危害行為的危害程度是相等的。所以，二者都是假冒注冊商標商品的實行犯。只不過二者承擔(dān)的具體分工不一樣，假冒商品是承擔(dān)實體商品的生產(chǎn)，假冒注冊商標是承擔(dān)商標形式的生產(chǎn)，二者的結(jié)合共同造就一個假冒注冊商標的商品。
況且，從 刑法理論上也能論證和解釋非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為與假冒注冊商標行為之間構(gòu)成共同犯罪的可能性。根據(jù) 刑法典的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。結(jié)合 刑法理論界的通說，構(gòu)成共同犯罪的條件有三個：（1）行為主體為二人以上。既可以是兩個以上達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人，也可以是符合法定條件的自然人和單位；（2）行為客觀方面要有共同的犯罪行為。共同犯罪的行為人之間必須有指向同一犯罪的犯罪行為，并且相互配合、相互聯(lián)系，構(gòu)成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體；（3）行為主觀方面要有共同的犯罪意圖和意思聯(lián)絡(luò)。行為人必須有共同的意思聯(lián)絡(luò)，這種意思聯(lián)絡(luò)是指行為人知道“不是自己一個人在戰(zhàn)斗”，而有其他人的配合，相互之間共同支持和配合并共同完成犯罪。
如果假冒注冊商標的犯罪行為人自己獨立、全面完成了商品假冒和商標假冒，那么犯罪行為人只構(gòu)成假冒注冊商標罪。如果行為人只是負責(zé)商品假冒部分，而有其他人負責(zé)商標假冒部分，而后行為人將假冒商標附著于假冒商品之上，并最終形成假冒注冊商標商品，應(yīng)當說二者不僅在犯罪行為上相互配合，相互銜接，而且在犯罪主觀方面也存在相互的意思聯(lián)絡(luò)、狼狽為奸。其實，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的最終目的只有一個，那就是將其附著于或貼于相應(yīng)的商品，因為單純的注冊商標標識沒有任何的實際意義和價值。所以，無論是非法制造還是銷售非法制造的注冊商標標識，行為人都明知自己的行為將會為別人生產(chǎn)假冒注冊商標商品的行為提供幫助和方便。某種程度上可以說，商品的實體和形式均是商品價值的重要組成部分。盡管說1997年 刑法將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為單獨定罪，貫徹了“共同犯罪幫助犯單獨定罪”的理念，從而強化了對非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為處罰，但是對于情節(jié)嚴重的犯罪，卻難以實現(xiàn)罪刑均衡。
所以，將非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為認定為假冒注冊商標罪在理論上并不存在障礙。相關(guān)的司法解釋也從另一個側(cè)面說明了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪構(gòu)成假冒注冊商標罪的可能。2004年通過的最高人民法院、最高人民檢察院《 關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 16條將明知他人實施知識產(chǎn)權(quán)犯罪而提供相應(yīng)便利的行為認定為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共同犯罪。這些便利行為包括：提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、儲存、代理進出口等。通過該條的規(guī)定我們可以看出，既然提供與生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的部分外圍便利條件的行為就已經(jīng)構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的共同犯罪論處，那么給予假冒注冊商標罪提供法定構(gòu)成要件要素的假冒注冊商標標識的行為更應(yīng)當構(gòu)成共同犯罪。
在我國臺灣地區(qū)，對于偽造仿造商標商號罪也有類似的處理。林山田教授在論述偽造仿造商標商號罪的檢討與改進時說道：為了保障商標權(quán)及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業(yè)發(fā)展，現(xiàn)行法制已經(jīng)制定了相當完備的“ 商標法”。在該法中，設(shè)有極為詳細的各種侵害商標權(quán)的處罰規(guī)定，  [11]而能涵蓋本罪的偽造或仿造商標行為，以及販賣、陳列或輸入虛假商標的貨物的行為。因此，為了落實刑事制裁體系一元化的刑事立法政策，未來的 新刑法宜刪除上述行為的處罰規(guī)定，而委由設(shè)置于“ 商標法”中的附屬 刑法處置。  [12]日本《 商標法》第9章罰則對于侵犯商標權(quán)的犯罪行為設(shè)定了刑罰。對于侵犯他人商標權(quán)的行為只用了一個條文進行規(guī)定，即第78條：侵犯商標權(quán)或者專用使用權(quán)者，處5年以下有期徒刑或者50萬元以下罰金。并沒有具體細分假冒注冊商標的行為和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為。盡管在日本《 商標法》第 37條規(guī)定了各種具體的對商標權(quán)的侵權(quán)行為。  [13]
理論上證成了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為可以認定為假冒注冊商標罪，而又由于假冒注冊商標罪和生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪存在牽連犯的關(guān)系，所以，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的行為就可以通過假冒注冊商標罪，從而過渡為具有構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪的可能，自然其法定最高刑也就從“7年有期徒刑”上升為“無期徒刑”，這樣從根本上解決了假冒商品與假冒商標在犯罪行為危害性均等但法定刑存在較大差異的、違背罪刑均衡的現(xiàn)象。
結(jié)語
如果一項罪行與對之設(shè)定的刑罰之間存在著實質(zhì)性的不一致，那么這就會違背一般人的正義感。  [14]如果對兩項危害程度相同的罪行設(shè)定輕重不同的刑罰，客觀上對于設(shè)定刑罰較輕的犯罪人的一種偏袒，不僅違背一般人的正義感，而且有損刑罰一般預(yù)防功能的實現(xiàn)。理性的應(yīng)對原則就是對相同危害程度的犯罪行為判處基本相同的刑罰。在立法和法律實踐過程中，對于為什么要立法、如何立法，怎樣的“處理”方案才更合乎實際、合于邏輯、符合法理，都應(yīng)當進行詳細的分析和論證，以便保證立法的質(zhì)量與實現(xiàn)法律系統(tǒng)內(nèi)部的統(tǒng)一。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，我們應(yīng)當避免目的與手段倒置，程序與實體易位。避免遭到自己所設(shè)計的制度的算計，避免為自己確立的規(guī)范所困擾。  [15]假冒商品與假冒商標是假冒注冊商標犯罪行為的一體兩面，二者在假冒注冊商標犯罪中的作用力和危害程度是一樣的，自應(yīng)得到相同的刑罰處置，在立法尚未廢除非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的前提下，應(yīng)當從理論上論證非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪構(gòu)成假冒注冊商標罪的法理基礎(chǔ)和正當性，以便為司法實踐提供相應(yīng)的理論支持，有效地預(yù)防和遏制假冒注冊商標犯罪行為的發(fā)生。
作者簡介：王強軍，南開大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士