【期刊】追繳、責令退賠和刑事沒收探討

追繳、責令退賠和刑事沒收探討

• 期刊名稱：《人民司法》
  

   我國刑法總則第六十四條設(shè)置了追繳、責令退賠和刑事沒收三種措施。在司法實踐中，這一條文被經(jīng)常使用，然而，刑法理論界對追繳和責令退賠問題并沒有給予應(yīng)有的重視。由于理論研究非常薄弱，缺乏權(quán)威的、普遍認可的解釋，司法人員則根據(jù)自己的理解操作，致使實務(wù)中的做法上大相徑庭。主要存在以下問題：追繳、責令退賠可否作為實體處罰措施予以判決問題，追繳、責令退賠和刑事沒收三者之間的區(qū)別問題，追繳、責令退賠和附帶民事訴訟以及另行起訴的關(guān)系問題，刑事沒收范圍及刑事沒收決定權(quán)問題，等等。本文就這些問題作一粗淺的探討，以期拋磚引玉。

一、追繳

刑法第 六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠。在適用追繳過程中，需要注意以下幾點：

1.追繳不是實體處罰措施，而更接近程序上的強制措施，側(cè)重追回違法所得的過程。 刑法六十四條把追繳與沒收并列使用，似乎追繳也是一種獨立的實體處罰措施，然而，這是一種似是而非的看法。追繳不是獨立的實體處罰措施，具體有三個方面：

一是追繳沒有確定違法所得的最終如何處置，這是一個顯著特征，也是追繳與沒收的區(qū)別所在。追繳只表示剝奪犯罪分子的違法所得，追繳回來的財物可能返還被害人，也可能上繳國庫。因此，對于必須上繳國庫的違法所得就應(yīng)當判決沒收，而不能判決追繳。

二是從本質(zhì)上看，追繳是司法機關(guān)擔負的追贓責任，具體表現(xiàn)為追贓行動。沒收及返還被害人都是對贓款贓物的實體處置，其前提是要追回違法所得。追回違法所得在程序上一般要進行偵查，多數(shù)情況還要使用查封、扣押、凍結(jié)等措施。有關(guān)法律和司法解釋，也經(jīng)常使用追繳表示追贓之義。如最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條規(guī)定：“對發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機關(guān)應(yīng)當及時追繳，依法予以扣押、凍結(jié)?！?

三是對已經(jīng)扣押的或者已經(jīng)追回的財物，不宜判決追繳。有的判決書對查扣在案的違法所得表述為“予以追繳，沒收上繳國庫”或者“予以追繳，上繳國庫”或者“予以追繳，返還被害人”等等。問題在于對于已經(jīng)扣押在案的違法所得，是否還要判決追繳。追繳就是指犯罪分子的違法所得尚在的應(yīng)當追回，如果贓款贓物已經(jīng)扣押在案，就沒有必要再判決予以追繳，而應(yīng)當在判決中表述為“扣押在案的財物屬于被告人的違法所得，予以沒收?！眥1}對于已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)或者已經(jīng)追回的財物，審判中應(yīng)當查明這些財物是否為違法所得，并且做出認定處理。如果違法所得為被害人的財產(chǎn)，應(yīng)判決返還被害人；如果違法所得為侵犯國家社會公共利益所得，應(yīng)當判決沒收；如果不是違法所得，應(yīng)判決返還被告人或者被扣押人。對違法所得采取了查封、扣押、凍結(jié)措施，事實上已經(jīng)追回、收回了，再判決追繳顯然為同義重復(fù)，因此可以省略追繳一詞，直接表述為已經(jīng)扣押在案的財物“屬于違法所得，予以沒收”，或者表述為已經(jīng)扣押在案的財物“屬于被害人的合法財產(chǎn)，予以返還”。這樣即對違法所得性質(zhì)做出了認定，也解決了違法所得的最終處置問題。

2.追繳具有溯及力。對于轉(zhuǎn)變形態(tài)的違法所得，因沒有改變違法所得的性質(zhì)，應(yīng)當予以追繳。經(jīng)常發(fā)生違法所得改變形態(tài)的情況，如用贓款購買的房屋、股票，銷售贓物所得價款，贓物加工后獲得的新物等等。對于變化形態(tài)的違法所得，如果發(fā)生加工、混合、添附等情形，分割原物會損毀使用價值的，可以追繳相應(yīng)的價款，或者變賣原物收回相應(yīng)價款。有關(guān)司法解釋也是如此規(guī)定的，如《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第24條規(guī)定：“對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳?！?

追繳過程中要妥善處理追贓到底與善意取得的關(guān)系。1992年最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳的問題的電話答復(fù)》，“贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底?！弊汾E到底是一個原則，但是，如果符合善意取得的，應(yīng)當按照善意取得處理，目的是保護交易安全，維護交易秩序。1965年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部四部門聯(lián)合制定的《關(guān)于罰沒和處理贓款贓物若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“在辦案中已經(jīng)查明被犯罪分子賣掉的贓物，應(yīng)該酌情追繳……；對買主確實不知道是贓物，而又找到了失主的，應(yīng)該由罪犯按賣價將原物贖回，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方具體情況進行調(diào)解，妥善處理?！边@里確立了有限的善意取得制度。只要購買人確實不知是贓物的，承認其交易有效。不過，按照該《規(guī)定》，對失主損失不能彌補的，司法機關(guān)可在失主與購買人之間進行調(diào)解，讓購買人為失主承擔一部分損失，筆者認為，這種規(guī)定對善意取得人是不公平的，只要符合善意取得的，就不應(yīng)該再讓善意取得人承擔補償責任。認定善意取得應(yīng)當嚴格遵照民法原理，依據(jù)所購物品是否支付對價、價格高低、是否符合公示原則等來判定購買人是否知道所購之物為贓物。還有一類特殊情況，即用贓款贓物抵債的，不能按照善意取得對待。因為，債權(quán)人債務(wù)發(fā)生在前，債權(quán)人并沒有為取得贓款贓物支付相應(yīng)價款，即使債權(quán)人不知道是贓物或者折抵價格合理，也不符合善意取得條件，司法機關(guān)應(yīng)當予以追繳，并且，即使債權(quán)人不參加訴訟，法院也應(yīng)當判令其退出取得的贓款。

3.違法所得尚在是追繳的前提基礎(chǔ)，如果違法所得沒有追回，不能判決追繳或者繼續(xù)追繳。一些人認為，對于被告人轉(zhuǎn)移、隱匿贓款贓物拒不退出情形，如果在判決時對這部分違法所得不予處置，以后即使發(fā)現(xiàn)犯罪分子使用支配這些款物也難以處理，為了防止犯罪分子對違法所得占有的合法化，捍衛(wèi)國家、集體、公民個人的合法權(quán)利，對這類情況應(yīng)判決繼續(xù)追繳，宣示國家有權(quán)隨時追回這部分贓款贓物。但是這種做法不妥，因為，第一， 刑法第 六十四條只規(guī)定了追繳，而不是繼續(xù)追繳。追繳與繼續(xù)追繳的含義顯然不同，追繳的原意應(yīng)當是贓款贓物尚在的，司法機關(guān)應(yīng)當無條件的予以追回。而繼續(xù)追繳的含義是指要進一步查明違法所得并且予以追回。所以，判決繼續(xù)追繳似無法律依據(jù)。第二，違法所得不能追回可分兩種情況，一是違法所得已經(jīng)被犯罪分子損失或者揮霍了，二是違法所得下落不明。前者因追繳對象已經(jīng)滅失，當然不能判決追繳；后者必須首先查明違法所得的下落，如果不能查明，就無從談起追繳問題，判決繼續(xù)追繳也就失去了依據(jù)。這不是要不要追繳的問題，而是能不能查清違法所得下落問題。第三，追繳違法所得屬于公權(quán)力，是由國家司法機關(guān)承擔查明和追回責任。判決繼續(xù)追繳，實際上是要求公檢法三機關(guān)在刑事案件判決生效后，繼續(xù)追查違法所得下落，這使追贓工作何時結(jié)束以及能否結(jié)束都變成未知數(shù)，它不但不能實現(xiàn)法律上的公平正義，相反卻制造了法律的低效，沒有可行性。追贓工作應(yīng)當在判決時告一段落，經(jīng)過公檢法三機關(guān)的努力，在審判前仍然未能追回贓款贓物，就應(yīng)當對此作出法律上的評價，應(yīng)當根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，把退賠情況作為量刑情節(jié)，不退賠的在量刑上予以從重處罰。

二、責令退賠

適用責令退賠要把握以下幾個要點：一是違法所得(原物)已經(jīng)不存在，包括已經(jīng)揮霍或者下落不明，這時才能適用責令退賠。如果違法所得仍在的，當然應(yīng)當追繳而非責令退賠。二是被告人有其他財產(chǎn)可供賠償，如果沒有其他財產(chǎn)可供賠償，責令退賠就不能實現(xiàn)；三是責令退賠作為司法機關(guān)的一項附帶性工作，不同于民事賠償判決，不能在被告人無賠償能力情況下判決責令退賠然后交給執(zhí)行庭執(zhí)行。責令退賠是使被侵害的公私財物恢復(fù)原狀的一種強制措施，是公安、檢察、法院三機關(guān)在偵查、起訴、審判工作中的一項職責。司法機關(guān)可以根據(jù)被告人自有財產(chǎn)狀況，直接命令被告人賠償被害人相應(yīng)的損失。責令退賠工作應(yīng)當在判決宣告前結(jié)束，如果在判決宣告前退賠事項不能落實到位而判決責令退賠，那么，責令退賠就變成了需要等待強制執(zhí)行的民事賠償判決，這與責令退賠是司法機關(guān)承擔的職責性質(zhì)相違背。四是責令退賠是具有中國特色的刑事立法，能夠督促司法機關(guān)在刑事偵查、起訴、審判過程中依職權(quán)責令犯罪分子賠償被害人的損失，使被害人財產(chǎn)權(quán)益得到更加充分及時的保護。同時，責令退賠的情況可以作為量刑情節(jié)考慮，退賠好的可以從輕處罰，給予犯罪分子將功補過的機會。

三、對被害人損失補償?shù)某绦蛟O(shè)置問題

經(jīng)過追繳或者責令退賠后，被害人的財產(chǎn)損失仍然不能彌補的，被害人又要求賠償?shù)?，目前，在司法實?wù)中有3種應(yīng)對辦法，即直接判決繼續(xù)追繳、責令退賠和讓被害人另行提起民事賠償訴訟。依據(jù)最高人民法院2000年制定的《 關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，只有另行提起民事訴訟才是合法有效的途徑，用判決繼續(xù)追繳、責令退賠來補償被害人的損失是一種錯誤理解。

(一)關(guān)于繼續(xù)追繳和責令退賠途徑

前面已經(jīng)闡述了根據(jù)追繳的性質(zhì)特征不能判決繼續(xù)追繳，此外，判決繼續(xù)追繳在實踐中還存在諸多具體操作上的問題。第一，繼續(xù)追繳對象是違法所得，如果違法所得已經(jīng)被揮霍、損失了，應(yīng)當減去這一部分。但是在違法所得下落不能查明的情況下，要準確地計算出追繳數(shù)額是不可能的，因此，有的判決按照被害人損失數(shù)額計算，有的判決干脆不寫繼續(xù)追繳數(shù)額，使之成為懸案，造成判決內(nèi)容不夠嚴謹。

第二，采用判決繼續(xù)追繳方式不能充分保護被害人的合法權(quán)益。違法所得沒有追回或者沒有全部追回的情況比較普遍，判決繼續(xù)追繳只占其中的很小一部分。適用繼續(xù)追繳是司法機關(guān)主動作出的，被害人處于被動地位，難以很好地保護自己的利益。雖然 刑事訴訟法第 八十二條將被害人作為當事人，但是，在刑事訴訟中對被告人的控訴職能是由公訴機關(guān)行使，被害人如果不提起附帶民事訴訟，實際上在刑事訴訟中沒有自己獨立的地位，往往只起證人作用，因此，被害人出庭參與庭審者寥寥無幾。審判人員憑個人意愿決定是否適用繼續(xù)追繳或者責令退賠，具有相當?shù)碾S意性。

第三，繼續(xù)追繳執(zhí)行不能問題。現(xiàn)行法律及司法解釋沒有規(guī)定由哪個機關(guān)或者部門執(zhí)行繼續(xù)追繳判決，誰來執(zhí)行繼續(xù)追繳判決不明確，使該類判決執(zhí)行主體空位。最高人民法院1998年頒布的《 關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第 2條，列舉了各類應(yīng)當由執(zhí)行庭負責執(zhí)行的法律文書，包括民事、行政判決、裁定、調(diào)解書以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書，仲裁、公證書等6類法律文書，但是，繼續(xù)追繳的判決不在其列，因此，要求執(zhí)行庭執(zhí)行這類判決沒有依據(jù)。如果把這類判決讓刑事審判庭執(zhí)行，既違背“審執(zhí)分開”的改革原則，又在實際上不具有可操作性，刑事審判庭無能力承擔這項任務(wù)。那么，是否是司法解釋規(guī)定存在漏洞，可以通過明確規(guī)定一個執(zhí)行主體予以解決？筆者認為，這不是司法解釋疏漏的問題。無論規(guī)定由哪個機關(guān)執(zhí)行繼續(xù)追繳判決，都有與理不合的地方。假設(shè)規(guī)定由法院執(zhí)行，則是要求法院去查清贓款贓物的下落去向，這既非法院的職責也非法院能夠承擔的，因為經(jīng)過公安機關(guān)使用偵查手段尚未查清的事實，法院顯然難以勝任。這與執(zhí)行民事判決不同，民事案件被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況主要是由執(zhí)行申請人提供，法院調(diào)查只起輔助作用，而繼續(xù)追繳判決的執(zhí)行，查明贓款贓物的責任完全在法院，若不能執(zhí)行，則是沒有完成工作職責。假設(shè)規(guī)定由公安、檢察機關(guān)執(zhí)行，等于讓這兩個機關(guān)繼續(xù)進行追贓工作，而公安、檢察是認為案件偵查包括追贓工作已經(jīng)結(jié)束才移送的，讓這兩個機關(guān)重新追查贓款贓物下落也講不通。

同理，也不能用責令退賠判決代替另行提起民事訴訟。責令退賠同樣屬于公權(quán)力，司法機關(guān)不能代替被害人行使其私權(quán)力。而且，現(xiàn)行法律沒有把責令退賠納入執(zhí)行庭執(zhí)行范圍，不符合執(zhí)行申請條件，執(zhí)行庭不能立案執(zhí)行。

用繼續(xù)追繳、責令退賠代替另行起訴，也與最高人民法院《 關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中規(guī)定的另行提起民事賠償制度相矛盾。如果不能追回贓款贓物可以判決繼續(xù)追繳或者責令退賠，那么，另行起訴制度就就是多余的了。

(二)關(guān)于另行提起民事訴訟途徑

最高人民法院《 關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中設(shè)計了另行起訴制度。該制度是把犯罪造成的損失分為兩種類型，一是被害人的財產(chǎn)被犯罪分子非法占有、處置而遭受的損失；二是被害人的人身權(quán)利受侵犯或者其財物被損壞而遭受的損失。對于前一種情況，司法機關(guān)在偵查、起訴、審判過程中，通過追繳、責令退賠途徑解決。在經(jīng)過追繳、責令退賠后，仍不能挽回損失的，準許被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事賠償訴訟；對于后者則是通過刑事附帶民事賠償訴訟途徑解決。

對侵犯國家財產(chǎn)或者社會公共利益犯罪獲得的違法所得，被告人匿贓不退或者揮霍的，數(shù)額巨大，有必要令被告人承擔賠償責任的，可以由檢察機關(guān)代表國家依 刑事訴訟法第 七十七條提起刑事附帶民事訴訟，這可以視為另行提起民事賠償訴訟制度的例外。

四、刑事沒收

刑事沒收具體是指在刑事訴訟活動過程中對違禁品、供犯罪所用的本人財物(犯罪工具)和違法所得的沒收。刑事沒收與沒收財產(chǎn)刑不同，前者為刑事措施，后者為刑罰的一種。刑事沒收是比較嚴厲的處罰措施，涉及對公民合法財產(chǎn)的保護，在越來越重視保護私有財產(chǎn)所有權(quán)的今天，應(yīng)當予以充分的重視。

(一)關(guān)于犯罪工具的范圍界限及其認定標準

供犯罪所用的本人財物應(yīng)當予以沒收，本人財物是指犯罪分子本人所有的財物，如果使用他人的財物實施犯罪，那么不能沒收，這容易理解。但是，對“供犯罪所用”的理解上則存在相當大的分歧，在犯罪過程中使用的財物涉及范圍非常廣泛，有動產(chǎn)、有不動產(chǎn)；有的是被告人生產(chǎn)生活中的必要工具，有的則是奢侈品；有的偶爾一次用于犯罪，有的是經(jīng)常用于犯罪等等。比如開車趕到犯罪現(xiàn)場實施犯罪后又開車逃離、印刷廠制作出版淫穢物品的廠房機器設(shè)備、賭博中沒有實際交付的賭注籌碼、用來踢傷人的皮鞋等等，都涉及是否是屬于“供犯罪所用”的認定問題。

如何恰當?shù)貏澏]收犯罪工具的界限范圍，即達到懲治犯罪的目的，又防止其濫用，這是問題的關(guān)鍵。有人提出沒收犯罪工具應(yīng)當遵守相當性原則，“沒收的財產(chǎn)范圍、價值應(yīng)當和犯罪危害的輕重相當”。{2}按照這種觀點，如果犯了重罪就可以沒收價值較大的財物，犯了較輕的罪，就不能沒收價值較大的財物。照此原則辦理，印刷煽動分裂國家、顛覆政府傳單的，應(yīng)當沒收印刷機，印刷淫穢物品的印刷機就不能沒收；組織賣淫的房屋應(yīng)當沒收，留容賣淫的房屋就不能沒收。這種劃分方法不能解決沒收犯罪工具范圍的標準，只能導(dǎo)致刑事沒收更加混亂，“與犯罪危害的輕重相當”可以作為定罪量刑或者沒收財產(chǎn)刑的適用原則，但不能作為沒收犯罪工具的原則。

還有人主張，沒收犯罪工具應(yīng)當以是否直接用于犯罪為標準，凡是直接用于犯罪的物品就應(yīng)當沒收，與犯罪有間接聯(lián)系的物品，則不宜沒收。并舉例殺人、傷人的兇器就屬于直接用于犯罪的物品；夾帶煙土的鹽船就屬與犯罪有間接聯(lián)系的物品。{3}但是，何謂直接用于犯罪的物品，何謂與犯罪有間接聯(lián)系？殺人之兇器、走私之鹽船在具體殺人與走私案件中都是必要物質(zhì)條件，沒有這些物質(zhì)條件，就不能實現(xiàn)犯罪。而將這些必要的物質(zhì)條件劃分為直接與間接關(guān)系，理論上難以自圓其說，實踐中也難以操作。如駕轎貨兩用車到盜竊地點，又用它將贓物運走，那么，這輛轎貨兩用車對于盜竊罪是直接還是間接關(guān)系？恐怕難以回答。

筆者認為，在設(shè)定沒收犯罪工具的范圍標準上，必須考慮以下因素：一是在犯罪過程中使用的物品覆蓋面太寬，如果一律沒收，會使打擊范圍過寬，必須有所限制。二是犯罪工具屬于被告人的合法財產(chǎn)，不是起因、來源上違法而只是使用上違法。如果物品的來源違法要全部沒收，但是使用上違法應(yīng)當根據(jù)具體狀況區(qū)別對待，不能一律沒收。三是沒收犯罪工具屬于保安處分性質(zhì)，目的主要是預(yù)防犯罪分子重新犯罪，因此再犯的可能性應(yīng)當作為判斷是否沒收的一個重要參考依據(jù)?；谝陨峡紤]，可以把“供犯罪所用物品”理解為與犯罪行為建立了經(jīng)常性的聯(lián)系或者密切的聯(lián)系的物品。我們在學(xué)理上稱供犯罪所用的物品為“犯罪工具”，突顯被反復(fù)使用的特征，只有當物品的某一功能被經(jīng)常性地使用，這一功能才能被視為工具。它與“在犯罪中使用的物品”概念不同?！霸诜缸镏惺褂玫奈锲贰笔侵杆杏糜诜缸锏奈锲?，不論該物品與犯罪是否有著經(jīng)常性的聯(lián)系，即使偶然用于犯罪也不例外。

曾經(jīng)發(fā)生的“飛車搶奪”案件中，犯罪分子多次騎摩托車在行進中搶奪他人財物，然后迅速逃跑。這種情況下，摩托車對搶奪罪而言，就發(fā)生了經(jīng)常性的聯(lián)系，可以認定為“供犯罪所用物品”。還有，駕駛大客車各處流竄進行淫穢表演，開設(shè)賭場所用的房屋，為走私而將漁船改造安裝夾板暗倉，這時的大客車、房屋、漁船都可以認定為“供犯罪所用物品”。相反，只是偶爾與犯罪發(fā)生聯(lián)系，則不宜認定為犯罪工具，如為索取債務(wù)非法拘禁債務(wù)人，并用小轎車將債務(wù)人運送到非法拘禁地點，小轎車就不是“供犯罪所用物品”，也不應(yīng)當沒收。

“供犯罪所用的財物”包括以下幾類：(1)構(gòu)成犯罪對象之物。如走私的貨物、賭博的賭資，偽造文書罪中的偽造文書等，作為犯罪對象物，應(yīng)當全部沒收。最高人民法院、最高人民檢察院及海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定對走私的貨物、物品要予以追繳、沒收，體現(xiàn)了這個標準。(2)主要功能表現(xiàn)為違法犯罪功能的物品。如賭具、吸食毒品的煙具、萬能鑰匙等。這類物品的性質(zhì)接近違禁品，主要用于違法犯罪，應(yīng)當沒收。如公安部1989年《 關(guān)于為賭博提供的交通工具能否予以沒收的批復(fù)》規(guī)定，“賭博時所用的賭具不論價值高低，均應(yīng)沒收。”(3)用來直接侵犯生命、健康或者直接侵害破壞公私財物的物品。這類兇器或者作案工具是證明被告人實施犯罪行為的主要證據(jù)，需要核實認定，就保障刑事訴訟程序進行的目的，應(yīng)當沒收。(4)在犯罪中使用的其它物品。對于這類物品的沒收必須慎重，要以經(jīng)常或者主要用于犯罪為沒收標準。只有當某種物品與犯罪發(fā)生經(jīng)常性聯(lián)系才需要沒收，以便預(yù)防犯罪分子繼續(xù)利用其實施危害社會的行為。司法人員可以根據(jù)某一物品在犯罪中使用的次數(shù)多少、時間長短等情況判定犯罪分子是罰可能再次利用這些物品實施犯罪。

(二)刑事沒收決定權(quán)問題

刑事沒收作為刑事偵查、起訴、審判活動中的一項工作，由公安、檢察、法院三機關(guān)承擔。但是，關(guān)于沒收的決定權(quán)還存在模糊的地方，主要是公安、檢察機關(guān)是罰可以決定沒收問題。 修改后的刑事訴訟法第 一百四十二條第三款規(guī)定“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當同時對偵查中扣押、凍結(jié)的財物解除扣押、凍結(jié)，對不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收違法所得的，人民檢察院應(yīng)當提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當將處理結(jié)果及時通知人民檢察院?！惫矙C關(guān)作出撤銷案件、檢察機關(guān)作出不起訴決定后，如果扣押、凍結(jié)的財物需要沒收的，又要求公安、檢察機關(guān)移交主管機關(guān)處理，這種規(guī)定不合理。因為偵辦刑事案件是偵查起訴機關(guān)的專有職責，關(guān)于扣押的財物是否屬于犯罪所得或者供犯罪所用的本人財物，理當由偵辦機關(guān)作出認定。要求移送主管機關(guān)處理，到底是哪個部門，則沒有規(guī)定，實踐中有的移送紀檢監(jiān)察部門處理，有的移送財政部門處理。對于公安、檢察機關(guān)依據(jù) 刑法、 刑事訴訟法認定為違法所得，又交給行政部門依據(jù)行政法規(guī)進行審查判斷，顯然是把行政審查判斷作為最終、最權(quán)威的決定。 憲法、 刑事訴訟法都規(guī)定公安、檢察、法院專門行使偵查、起訴、審判權(quán)，其他機關(guān)無權(quán)行使。刑事沒收作為偵查、起訴行為的一部分，把這部分權(quán)力交給行政機關(guān)，違背偵查、起訴權(quán)力由公安、檢察機關(guān)專門行使的原則。實質(zhì)上混淆了刑事與行政案件的區(qū)別。

筆者認為，應(yīng)當賦予公安、檢察機關(guān)沒收決定權(quán)。在公安機關(guān)結(jié)案的，由公安機關(guān)決定是否沒收；檢察機關(guān)結(jié)案的，由檢察機關(guān)作出決定；起訴到法院的，沒收決定權(quán)隨之轉(zhuǎn)移到法院，由法院作出。公安、檢察機關(guān)撤銷案件或者不起訴，不是嫌疑人的行為合法不應(yīng)當懲處，而是因為嫌疑人死亡、已過追訴時效、特赦、自訴人撤回告訴等原因，此類情形雖不需要追究嫌疑人的刑事責任，但是對嫌疑人的違法所得仍然要沒收或追回返還被害人。

【注釋】 {1}參見“柳連生銷售偽劣產(chǎn)品罪”的編者按：，載《人民法院案例選》，人民法院出版社2001年第3輯。

{2}徐安?。骸罢撔淌滤痉]收”，載《學(xué)?！罚?998年第4期。

{3}參見韓忠謨著：《 刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第289頁。