【期刊】走私犯罪研究

走私犯罪研究

• 期刊名稱：《刑事法判解》
  

   走私犯罪研究

  陳暉
上海海關(guān)高等專科學(xué)校
目次

一、走私罪的概念

二、走私行為

三、走私罪侵犯的客體與對象

四、走私故意與目的

五、走私罪的未遂

六、最高人民法院司法解釋中的若干問題

一、走私罪的概念

  何謂走私？世界各國有不同的解釋：（1）走私是違反國家的法律、法規(guī)，私運(yùn)違禁品進(jìn)出口的行為，違禁品包括毒品、淫穢物品、偽造的貨幣及其有價(jià)證券、武器、彈藥、爆炸物品、禁止出口文物、貴重金屬，甚至包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；（2）未經(jīng)批準(zhǔn)，私自進(jìn)出口受管制貨品的行為，包括出口許可證的管理、進(jìn)口配額制度等；（3）走私是進(jìn)出國境偷漏關(guān)稅的行為。{1}由于各國各自經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，定義的側(cè)重點(diǎn)也不太一樣，發(fā)達(dá)國家更強(qiáng)調(diào)對違禁品和管制貨品的管理，而發(fā)展中國家對國家稅收尤為關(guān)注，但通常一國海關(guān)法對違法行為的處罰規(guī)定是寬泛的，即使對走私采取狹義的理解，在其他違法行為中也包含了以上各類情況，如澳大利亞海關(guān)法在第一篇“導(dǎo)言”中定義部分對“走私”定義為“在進(jìn)口、引進(jìn)或出口以及準(zhǔn)備進(jìn)口、引進(jìn)或出口貨物物品時(shí)企圖瞞騙稅收”的行為，在第13篇“罰則”中除對走私處罰外，還規(guī)定對進(jìn)口任何禁止進(jìn)口物品、出口任何禁止出口物品以及非法持有走私貨品以及禁止進(jìn)出口物品的行為進(jìn)行處罰。{2}波蘭《刑事-財(cái)政法》將關(guān)稅違法行為分為走私、欺騙海關(guān)、逃稅行為、濫用海關(guān)優(yōu)待辦法和阻撓海關(guān)檢查等五種形式。美國法律將走私罪分為兩大類：一類是廣義上的走私，包括準(zhǔn)備或遞交虛假文件的行為，另一類是狹義上的走私，包括私下進(jìn)口貨物等。{3}由此可見，對“走私”一詞的理解各國存在差異并不重要，關(guān)鍵是對該范疇內(nèi)的所有違法行為作出規(guī)定，做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。

國際法律界以及國際法律中對走私又是如何規(guī)定的呢？海關(guān)合作理事會(huì)（現(xiàn)世界海關(guān)組織，簡稱WCO）1977年6月9日在肯尼亞首都內(nèi)羅畢主持制定，并于1980年5月21日生效的《為防止、調(diào)查和懲處違反 海關(guān)法行為實(shí)行行政互助的國際公約》（簡稱《內(nèi)羅畢公約》）對“走私”的定義是“指以秘密的方式將貨品運(yùn)過關(guān)境的瞞騙海關(guān)的行為”，該公約對“海關(guān)瞞騙”的定義是“指欺騙海關(guān)借以逃避全部或部分進(jìn)出口關(guān)稅和國內(nèi)稅，或逃避履行海關(guān)禁止或限制規(guī)定，或違反 海關(guān)法借以謀利的行為”，{4}由此可見，由于各國海關(guān)法規(guī)定的不一致，該公約尊重各國海關(guān)法而作出的走私定義，實(shí)際上涵蓋了各國對走私范圍的規(guī)定，具有寬泛的特點(diǎn)?！秶H海關(guān)詞匯手冊》基于《內(nèi)羅畢公約》的規(guī)定，對“走私”一詞定義為以任何秘密的方式將貨物越過關(guān)境，逃避海關(guān)監(jiān)管的違反 海關(guān)法的行為。注釋中又有兩項(xiàng)說明：（1）該定義也涵蓋某些在關(guān)境內(nèi)持有和移動(dòng)貨物的違反海關(guān)法律的行為；（2）在某些國家，以秘密方式移動(dòng)貨物跨過關(guān)境不是走私的法定要素，或非在國家與國家之間的違法行為不能定為走私。{5}該手冊注釋實(shí)際提示，在一些國家，“關(guān)境”并非構(gòu)成走私的要素，跨越關(guān)境或在關(guān)境內(nèi)移動(dòng)貨物均可能構(gòu)成走私。另從行為方式來看，“持有”乃走私行為方式之一?！恫既R克法律大詞典》對走私的定義是進(jìn)出口禁止商品而未付稅的行為，同時(shí)包括以瞞騙的方式將法律禁止的商品帶進(jìn)或帶出國家的行為。并進(jìn)一步解釋，走私在普通法上有清楚的含義，指將未負(fù)稅的商品、貨物，或禁止進(jìn)出境的貨物帶至海岸或帶離海岸的行為。{6}

我國法律對走私未曾下過定義，1979年 刑法走私罪規(guī)定的條文是第 116條：“違反海關(guān)法規(guī)，進(jìn)行走私，情節(jié)嚴(yán)重的，除按照海關(guān)法規(guī)沒收走私物品并可以罰款外，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。1997年 新刑法盡管對走私罪單獨(dú)規(guī)定一節(jié)，并有十個(gè)罪名，但在罪狀的具體描述上和1979年 刑法并無區(qū)別，仍用“走私”一詞去描述具體行為，倘若依此規(guī)定這就是走私罪，顯然犯了重復(fù)定義的錯(cuò)誤，使人仍不甚了了。1987年 海關(guān)法第 47條、第 49條雖對走私罪作了列舉式的規(guī)定，但由于未下完整定義，即概括性的規(guī)定，因而也是不完整的，給司法實(shí)踐帶來理解上的混亂。

我國刑法學(xué)界對走私罪下的定義主要有“指違反海關(guān)法規(guī)，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄貨物、貨幣、金銀或其他物品進(jìn)出國（邊）境，逃避海關(guān)監(jiān)管、檢查，偷逃關(guān)稅，破壞國家對外貿(mào)易管制，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，{7}“走私罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄貨物、貨幣、金銀或者其他物品進(jìn)出國（邊）境，逃避海關(guān)監(jiān)管、檢查、破壞對外貿(mào)易管制，情節(jié)嚴(yán)重的行為，是一種嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪”，{8}“走私罪是指故意違反海關(guān)法規(guī)和其他有關(guān)法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄國家禁止進(jìn)境或者出境的物品、國家限制進(jìn)出口的貨物、物品進(jìn)出境，或者偷逃應(yīng)繳關(guān)稅，破壞國家對外貿(mào)易管理制度和海關(guān)正常監(jiān)管活動(dòng)的行為”，{9}“走私罪，是指單位或者個(gè)人違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃關(guān)稅，非法進(jìn)出口貨物、物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，{10}“走私罪是指故意違反海關(guān)法規(guī)和其他有關(guān)法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)境或者出境的物品、國家限制進(jìn)出口的貨物、物品進(jìn)出境，或者偷逃應(yīng)繳關(guān)稅，破壞國家對外貿(mào)易管理制度和海關(guān)正常監(jiān)管活動(dòng)的行為”。{11}《現(xiàn)代漢語詞典》對走私的解釋類似：“違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)檢查，非法運(yùn)輸貨物進(jìn)出國境”。

以上這些定義均強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一是違反海關(guān)法規(guī)；二是逃避海關(guān)監(jiān)管。違反海關(guān)法規(guī)，不僅指違反《 中華人民共和國海關(guān)法》，還包括違反海關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章，并意味著走私罪是法定犯罪，非憑倫理道德能判斷是非曲直的自然犯罪，貝卡利亞所謂“走私是法律的產(chǎn)物”{12}是同樣的意思，這也意味著走私罪的認(rèn)定必須依附于 海關(guān)法；而是否逃避海關(guān)監(jiān)管，則是認(rèn)定走私罪的關(guān)鍵，1964年《海關(guān)查私工作試行細(xì)則》中明確規(guī)定“區(qū)分是否走私主要以有無逃避海關(guān)監(jiān)管的行為為準(zhǔn)”，1987年 海關(guān)法第 47條也明確走私乃逃避海關(guān)監(jiān)管，法律如此規(guī)定，司法實(shí)踐中也是這樣定案的。如1993年下半年被告人唐某向被告人蘇某非法收購《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》附錄二所列舉動(dòng)物金帶喙鳳蝶（標(biāo)本）23只，唐某將其中5只標(biāo)本在向海關(guān)履行了報(bào)關(guān)手續(xù)后，得到了海關(guān)的查驗(yàn)放行，寄往國外。一審法院以走私罪對唐某定罪量刑，二審法院改判唐某不構(gòu)成走私罪，理由是唐某雖在無許可證的前提下將5只標(biāo)本寄往國外，但向海關(guān)履行了報(bào)關(guān)手續(xù)，且該報(bào)關(guān)手續(xù)是符合海關(guān)要求的，并未逃避海關(guān)監(jiān)管，其行為不構(gòu)成走私罪。海關(guān)放行的依據(jù)是金帶喙鳳蝶未列入我國《 國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》，而根據(jù)我國加入的《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》，金帶喙鳳蝶屬于保護(hù)對象。不能將海關(guān)工作中的失誤或過錯(cuò)由相對人來承擔(dān)。{13}

那么是不是滿足了違反海關(guān)法規(guī)和逃避海關(guān)監(jiān)管，就可以定走私了呢？由于走私對象對定罪的特殊意義，必須是針對國家禁止的物品和限制的貨物物品，或應(yīng)稅貨物物品，方能構(gòu)成。具體而言，禁止進(jìn)出境物品包括《 禁止進(jìn)出境物品表》中所列禁止進(jìn)出口的武器、彈藥、偽造的貨幣；禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬；禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)、植物及其制品；淫穢的影片、錄像帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品和毒品；《固體廢物防治法》所規(guī)定禁止進(jìn)境的固體廢物；《 核材料管制條例》規(guī)定禁止進(jìn)出口的核材料。而限制進(jìn)出口貨物是指依照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需事先由國家主管部門批準(zhǔn)、簽發(fā)有關(guān)許可證件，并憑以進(jìn)口或出口的貨物。{14}限制進(jìn)出境物品則為《 限制進(jìn)出境物品表》所列物品。走私罪所針對以上限制進(jìn)出境貨物物品對象，僅限于在內(nèi)海、領(lǐng)海，運(yùn)輸、收購、販賣，無合法證明，數(shù)額較大的行為。對于應(yīng)稅貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅款（包括關(guān)稅、海關(guān)代征稅）5萬元以上的，方構(gòu)成走私罪。{15}作為行政處罰的走私行為對象要寬泛一些，包括所有禁止進(jìn)出境的物品、限制進(jìn)出境的貨物物品和應(yīng)稅貨物。除此之外的對象，不構(gòu)成走私罪或走私行為，而只能依據(jù)《海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》作為違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為處理。需要說明的是，隨著我國對外經(jīng)貿(mào)政策的調(diào)整，走私的對象也存在縮小和擴(kuò)大兩種情況。如黃金、白銀等其他貴重金屬，原來列為禁止進(jìn)出境的物品，而1993年經(jīng)海關(guān)總署的修訂，黃金、白銀等其他貴重金屬已不再列為禁止進(jìn)出境的物品，且沒有出口稅。因此，根據(jù)海關(guān)總署《關(guān)于貫徹實(shí)施〈 刑法〉的若干意見》，對于走私出口國家沒有列入禁止進(jìn)出境物品的黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品，根據(jù) 刑法的規(guī)定，不構(gòu)成走私罪，由海關(guān)直接進(jìn)行行政處罰。對于走私進(jìn)口黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品的，偷逃稅額達(dá)到5萬元的，移送公安機(jī)關(guān)。此外，對于未被 刑法列為走私罪對象的偽造的有價(jià)證券、對中國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德有害的印刷品、照片、影片、錄音帶、錄像帶、激光視盤、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)介質(zhì)及其他物品等，不排除將來作為走私罪對象的可能。

因此，筆者認(rèn)為，我國法律中的“走私”概念包含三個(gè)要素：違反 海關(guān)法、逃避海關(guān)監(jiān)管和特定的對象。經(jīng)修改的《 海關(guān)法》第 82條第1款規(guī)定：“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅額、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或限制性管理，有下列行為之一的，是走私行為：……”，同條第3款規(guī)定：“有第一款所列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。該條實(shí)際上是采取概括和列舉相結(jié)合的方式，對走私下的定義，其內(nèi)容涵蓋了違反 海關(guān)法、逃避海關(guān)監(jiān)管和特定的對象三個(gè)要素。我國刑法學(xué)界有人認(rèn)為，逃避海關(guān)監(jiān)管行為本身就是違反了海關(guān)法規(guī)，因而在走私罪定義中沒有必要畫蛇添足地加上“違反海關(guān)法規(guī)”這句話。{16}聯(lián)系世界海關(guān)組織《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)手續(xù)的國際公約》（《京都公約》）對“海關(guān)監(jiān)管”的定義“為執(zhí)行 海關(guān)法而采取的種種措施”，該觀點(diǎn)不無道理。但是，從走私罪是法定犯罪的性質(zhì)出發(fā)，筆者認(rèn)為，有必要將違反海關(guān)法規(guī)特性單列，以強(qiáng)調(diào)走私罪是違反海關(guān)法規(guī)的犯罪。其意義不只是明確概念，而是會(huì)影響到走私罪主觀要件（如違法性認(rèn)識(shí)）、走私罪立法淵源等多個(gè)方面的問題。聯(lián)系《國際海關(guān)詞匯手冊》對走私的定義，顯然我國走私在空間上直接地（通關(guān)走私、繞關(guān)走私）或間接地（后續(xù)走私、準(zhǔn)走私）和跨越關(guān)境的貨物物品的移動(dòng)聯(lián)系在一起，而未把單純的關(guān)境內(nèi)貨物物品的移動(dòng)視為走私，因而如此運(yùn)用走私一詞也是錯(cuò)誤的，如某報(bào)以《瑞麗-保山-昆明-廣州：動(dòng)物走私的空中走廊》報(bào)道犯罪分子在云南非法捕殺珍貴野生動(dòng)物，運(yùn)到廣州銷售謀利的行為，使用“走私”一詞明顯有誤。{17}

我國 海關(guān)法將違反 海關(guān)法的行為分為走私罪、走私行為和違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為（簡稱違規(guī)行為）三種，對走私罪適用 刑法的規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，而對后兩種行為，是根據(jù)《 中華人民共和國海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定進(jìn)行行政處罰。那么，走私罪和走私行為有何區(qū)別呢？

在有些國家，如美國，沒有在諸如走私數(shù)額上作出區(qū)分，它認(rèn)為只要是證據(jù)證明有逃避海關(guān)監(jiān)管的走私故意的存在，就可以定走私罪。這一模式是和這些國家在犯罪定義中沒有量的規(guī)定，犯罪的實(shí)體規(guī)定嚴(yán)格，而在追訴犯罪的程序上設(shè)定若干篩選過程，如辯訴交易，將情節(jié)一般的行為剔除出去，與實(shí)際追訴面較小的體制是相一致的。在我國，則是實(shí)體法律中明確規(guī)定犯罪的定量因素，如犯罪數(shù)額、情節(jié)等，將情節(jié)較輕的行為排斥在犯罪之外，一般走私行為和走私罪的區(qū)分也是同樣的規(guī)定方式。違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，主要指違反海關(guān)監(jiān)管程序規(guī)定，行為構(gòu)成上一般不考察是否故意或過失。而走私行為和走私罪從構(gòu)成要件上看，從目前《海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》、 海關(guān)法和 刑法的規(guī)定來看沒有任何區(qū)別，都是四個(gè)構(gòu)成要件，即主體、客體、主觀方面和客觀方面，這可以從走私行為和走私罪法律條文規(guī)定的高度一致性和對應(yīng)性上可以比較得出， 新刑法規(guī)定的11個(gè)罪的行為都可以在《海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》中找到對應(yīng)規(guī)定，且行為描述上幾乎一致?！逗ｊP(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》第2章“走私行為及處罰”內(nèi)容和 刑法第3章第2節(jié)“走私罪”規(guī)定的內(nèi)容基本相一致，其中細(xì)則第3條第1、2、3項(xiàng)內(nèi)容和 刑法第 153條走私普通貨物、物品罪，第 3條第4、5項(xiàng)和 刑法第 154條第1、2項(xiàng)以走私普通貨物、物品罪處罰，第 4條第1、2（“合法證明”）項(xiàng)和 刑法第 155條第1、2（“合法證明”）項(xiàng)內(nèi)容相對應(yīng)，可以這樣認(rèn)為，走私違法行為和走私犯罪行為在構(gòu)成要件上基本是一致的，{18}它們之間的差異主要是在危害性大小上。

從我國立法淵源來看，走私行為和走私罪是以情節(jié)是否嚴(yán)重作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。1979年 刑法規(guī)定“違反海關(guān)法規(guī)，進(jìn)行走私，情節(jié)嚴(yán)重的”作為構(gòu)成走私罪的基本條件，實(shí)際上指的是重大走私行為。所謂重大走私，就是指有下列情形之一的行為：（1）慣常走私或者慣常販運(yùn)、窩藏、倒賣走私物品的；（2）集團(tuán)性走私；（3）走私物品價(jià)值數(shù)額較大的；（4）私運(yùn)毒品或其他違禁品的；（5）偽造、冒用國家機(jī)關(guān)、部隊(duì)證件，掩護(hù)走私的；（6）國家工作人員利用職權(quán)走私或者勾結(jié)國家工作人員走私的；（7）檢查或者扣留走私物品時(shí)，走私人以暴力抗拒的；（8）重大走私的預(yù)備行為。{19}1997年的 新刑法實(shí)際上仍以情節(jié)是否嚴(yán)重作為區(qū)分走私罪和走私行為標(biāo)準(zhǔn)。這可以從總則第13條和走私罪一節(jié)具體走私數(shù)額等規(guī)定中看出。如果做具體比較，區(qū)別有三點(diǎn)：1.偷逃稅款數(shù)額。根據(jù) 新刑法，偷逃稅款5萬元以上的定走私罪，不到這個(gè)數(shù)字的顯然是走私行為；2.武裝掩護(hù)走私的情況下不要求數(shù)額。由于武裝掩護(hù)走私侵犯的客體已經(jīng)不單單是海關(guān)的監(jiān)管制度，而實(shí)際上已構(gòu)成對國家政權(quán)的威脅和對抗，這種情況下數(shù)額已不起主要作用，正如搶劫不要求數(shù)額定罪一樣；3.走私違禁品立法也未規(guī)定數(shù)額。根據(jù) 新刑法的規(guī)定，走私違禁品的，一律構(gòu)成走私罪，沒有任何犯罪情節(jié)和數(shù)額的要求，這反映出立法者對違禁品走私的嚴(yán)厲傾向。但從司法實(shí)踐來看，也不是意味著走私違禁品價(jià)值低微、數(shù)量有限、情節(jié)輕微的所有行為一律定罪，司法機(jī)關(guān)可以依據(jù) 刑法第 13條的規(guī)定，將情節(jié)顯著輕微的案件不定罪，這也完全是符合法律規(guī)定和法律精神的。

二、走私行為

根據(jù) 刑法對走私罪的規(guī)定，一般把走私行為樣態(tài)分為四類：（1）繞關(guān)走私。即未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在沒有設(shè)立海關(guān)或者邊境檢查站的地點(diǎn)，運(yùn)輸、攜帶國家禁止進(jìn)出境的物品、國家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出境；（2）通關(guān)走私。即通過設(shè)關(guān)地點(diǎn)走私，但采取的是偽裝、瞞報(bào)、假報(bào)、藏匿等手段以逃避海關(guān)監(jiān)管的行為方式；（3）后續(xù)走私。即在海關(guān)后續(xù)管理中，對批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物、或者特定減免稅貨物，未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)在境內(nèi)擅自銷售牟利的行為方式；（4）準(zhǔn)走私。即直接向走私人收購國家禁止進(jìn)口的物品或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物物品的所謂“販私”行為，以及在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，無合法證明的行為。

繞關(guān)走私、通關(guān)走私和后續(xù)走私都是典型的走私行為，因?yàn)樗鼈兙诉`反 海關(guān)法、逃避海關(guān)監(jiān)管及侵犯特定對象這三個(gè)要素。而對于準(zhǔn)走私行為中的兩類行為方式，由于它們是在境內(nèi)發(fā)生的非法行為，并不跨越關(guān)境，不存在逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，因而不是嚴(yán)格意義上的“走私”，但 刑法明文規(guī)定按走私罪論處，認(rèn)為它們和走私行為有著直接的聯(lián)系，從有效打擊走私的目的出發(fā)， 刑法規(guī)定以走私論處，故稱之為準(zhǔn)走私行為。對于準(zhǔn)走私行為，由于是非典型走私，因而有重點(diǎn)討論的必要。

首先，對于直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的所謂“販私”行為，以走私罪論處，其行為必須是直接從走私分子手中販賣走私貨物或物品，非直接向走私人收購的，不能以走私罪論處。 海關(guān)法修改稿中曾將其修改為明知或應(yīng)當(dāng)知道是國家禁止進(jìn)口物品，或走私進(jìn)口的其他貨物物品，仍予以收購的，以走私罪論處，由于條文覆蓋面較大，且和 刑法第 312條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪競合，故后被取消。司法實(shí)踐中，區(qū)分以下幾種情況處理：（1）自己走私，同時(shí)又親自在國內(nèi)市場上販私的，以走私論；（2）出賣者是走私共犯的，按走私論；（3）在關(guān)境上或海上，直接向走私犯販賣走私貨物、物品，轉(zhuǎn)到內(nèi)地倒賣，不論事先有無通謀，均應(yīng)按走私論；（4）自己不是走私共犯，也未參加走私活動(dòng)，只是在國內(nèi)市場搞倒賣活動(dòng)，即使明知倒賣的是走私貨物、物品，由于不是直接向走私人非法收購，因而不能以走私罪論處，或定非法經(jīng)營罪，或按 刑法第 312條處罰。

對于在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，無合法證明，以走私罪論處的準(zhǔn)走私行為，有幾點(diǎn)值得探討：

1.關(guān)于“合法證明”的內(nèi)容及意義。所謂“合法證明”，是指當(dāng)事人所持有的真實(shí)的并且與實(shí)際運(yùn)輸、收購、販賣的有關(guān)貨物及物品的事實(shí)相符的，足以證明其合法性的有效的運(yùn)輸及商業(yè)單據(jù)、文件等證明材料。這里“當(dāng)事人”包括運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人、押運(yùn)人及貨主，“所持有的”，是特指當(dāng)事人當(dāng)時(shí)所攜帶并向海關(guān)呈驗(yàn)的各種證明材料，不包括事后補(bǔ)交的證明材料，“與……事實(shí)相符”是指該證明材料，貨物、物品的實(shí)際情況以及啟運(yùn)港、指運(yùn)港、行駛路線等有關(guān)行為，三者完全相符，各項(xiàng)記載完全吻合，“運(yùn)輸及商業(yè)單據(jù)、文件”，主要指提單、運(yùn)單、轉(zhuǎn)貨準(zhǔn)單、載貨清單、船舶及貨物進(jìn)出口許可證件、航海日志、經(jīng)營登記證或許可證、商業(yè)契約、發(fā)票、稅單等。根據(jù)運(yùn)輸航線的不同，又可分為從事國際航線運(yùn)輸?shù)拇皯?yīng)持有的證件、從事國內(nèi)沿海運(yùn)輸?shù)拇斑\(yùn)輸國家禁止或限制進(jìn)出境貨物、物品應(yīng)持有的證件、從事來往港澳運(yùn)輸?shù)男⌒痛皯?yīng)持有的證件和從事海上收購、販賣國家禁止或限制進(jìn)出境貨物、物品的船舶應(yīng)持有的證件等四類，每類有不同的證件要求。如從事國內(nèi)沿海運(yùn)輸?shù)拇斑\(yùn)輸國家禁止或限制進(jìn)出境貨物、物品應(yīng)持有的證件包括船舶營業(yè)運(yùn)輸證、運(yùn)單（或聯(lián)運(yùn)運(yùn)單）、船舶載貨清單和載運(yùn)海關(guān)監(jiān)管的轉(zhuǎn)關(guān)運(yùn)輸貨物的船舶還應(yīng)持有由海關(guān)簽發(fā)的關(guān)封。{20}

“合法證明”在刑事法律中的規(guī)定，具有實(shí)體法和程序法上的雙重意義：

在實(shí)體法上，無論是英美法系還是大陸法系，犯罪的構(gòu)成均強(qiáng)調(diào)主觀要件和客觀要件的結(jié)合，不受意志支配的行為不受處罰成為通例，這是因?yàn)榉缸镄袨槭欠缸锶藢?shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，其對社會(huì)的危害不僅在于對社會(huì)的破壞性、侵害性上，還在于行為人的人身危險(xiǎn)性上，故意過失本身就是一種侵害，當(dāng)這種意志支配行為時(shí)，就被視為犯罪。我國 刑法規(guī)定犯罪構(gòu)成四個(gè)要件，分別是犯罪主體（自然人或法人），犯罪主觀要件（故意或過失），犯罪客體（社會(huì)關(guān)系）和犯罪客觀要件（行為、結(jié)果和因果關(guān)系），四個(gè)要件缺一不可。司法實(shí)踐中，犯罪主觀要件又是通過犯罪客觀要件行為表現(xiàn)出來的。 刑法條文中對沒有“合法證明”按走私罪論處的規(guī)定，實(shí)則是在沒有證據(jù)證明主觀有走私故意的基礎(chǔ)上，對走私故意的推斷，其前提是排除中間狀態(tài)，即非黑即白，不允許有其他合法行為存在的可能，這也是為什么 刑法僅在第 155條第2項(xiàng)規(guī)定沒有“合法證明”以走私罪論處，是在內(nèi)海、領(lǐng)海特定水域，運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出境物品，或運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出境的貨物物品數(shù)額較大時(shí)，而在內(nèi)陸查獲的走私普通貨物物品中沒有同樣規(guī)定，{21}因?yàn)槠胀ㄘ浳镂锲穪碓辞蓝?，有國際貿(mào)易，也有國內(nèi)貿(mào)易，涉及的環(huán)節(jié)多，即使當(dāng)事人提供不出合法證明，也不能排除其他合法渠道的可能，對走私故意的推斷也不能確定。

“合法證明”在程序法上的意義是將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了犯罪嫌疑人身上。刑事訴訟中舉證責(zé)任在公訴一方，證據(jù)規(guī)則乃充足證據(jù)，而非民事訴訟中的壓倒證據(jù)，必須排除其他合法行為的可能，證明行為人犯罪確鑿無疑。無“合法證明”以犯罪論處，實(shí)際上是將原來由追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到犯罪嫌疑人身上，由犯罪嫌疑人提供證明，證明其行為是合法的。若提供不了合法證明，在排除其他合法行為存在的前提下，其行為就被視為非法的，將以犯罪論處。“合法證明”規(guī)定在法律條文中，降低了公訴方舉證責(zé)任的要求，大大方便了刑事偵察和公訴，在犯罪率上升和犯罪形式多樣化的情況下，對打擊犯罪十分有利，但限于前提條件是排除其他合法行為存在的可能，證據(jù)規(guī)則須滿足充足的條件，因而又受到法律限制，不是在追訴任何犯罪時(shí)均可使用。

2.無“合法證明”的對象是國家禁止進(jìn)出口物品，或國家限制進(jìn)出口貨物、物品，且數(shù)額較大，應(yīng)稅貨物不在其列。經(jīng)修改的《 海關(guān)法》第 83條第2項(xiàng)規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖，船舶及所載人員運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物，沒有合法證明的，按走私行為論處，指的是行政違法，不是按走私罪論處，應(yīng)當(dāng)區(qū)別開來，兩者對象不盡一致。

最后，需要說明的是， 刑法第 155條第3項(xiàng)規(guī)定將逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體貨物運(yùn)輸進(jìn)境和前兩種準(zhǔn)走私行為并列的規(guī)定不妥，因?yàn)樵撔袨橹苯犹颖芎ｊP(guān)監(jiān)管，是典型的走私行為，不是準(zhǔn)走私行為。最高人民法院 關(guān)于刑法罪名的司法解釋也單列走私固體廢物罪，以示和準(zhǔn)走私行為的區(qū)別。

三、走私罪侵犯的客體與對象

走私罪侵害的客體是什么？有幾種不同的觀點(diǎn)：

一為對外貿(mào)易管理制度，所謂對外貿(mào)易管理制度，在我國，是指國家按照社會(huì)經(jīng)濟(jì)等各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)國家的生產(chǎn)力水平、生產(chǎn)條件、資源配置等客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，通過海關(guān)對進(jìn)出口貨物品種及其數(shù)量實(shí)行控制和監(jiān)督，并在一定范圍、一定程度上實(shí)行對外貿(mào)易壟斷。對外貿(mào)易管制包括四個(gè)方面的內(nèi)容：（1）對進(jìn)出口貨物實(shí)行準(zhǔn)許、限制或者禁止進(jìn)出口制度；（2）對進(jìn)出口的非貿(mào)易物品根據(jù)該物品的性質(zhì)、種類，實(shí)行限進(jìn)、限出、限量、限值的制度；（3）對金銀、外匯實(shí)行集中管理，統(tǒng)一經(jīng)營，禁止私下交易、兌換；（4）對進(jìn)出口的貨物實(shí)行稅收制度，禁止透漏關(guān)稅。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對外貿(mào)易管制包含對違禁品的進(jìn)出口的嚴(yán)格禁止，因此，走私毒品、淫穢物品，同樣侵害對外貿(mào)易管理制度。

二為海關(guān)監(jiān)管制度，因?yàn)閲彝ㄟ^海關(guān)管制和關(guān)稅調(diào)節(jié)，禁止一些危害國計(jì)民生的物品或阻礙民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貨物物品進(jìn)出口，限制進(jìn)口可能助長不合理消費(fèi)的貨物物品或其數(shù)量，禁止或者限制出口一些重要生產(chǎn)資料、文物、動(dòng)物，走私罪就是破壞上述海關(guān)管理的嚴(yán)重行為。

較為全面的說法是海關(guān)監(jiān)管制度和對外貿(mào)易管理制度，因?yàn)樽咚阶锴趾Φ牟粏螁问呛ｊP(guān)監(jiān)管等種種制度，它還涉及許可證、配額管理等對外貿(mào)易制度方面。海關(guān)界有同志進(jìn)一步指出，在我國海關(guān)監(jiān)管過程中，內(nèi)含著三層法律關(guān)系。第一層是商事法律關(guān)系，包括商事外貿(mào)合同關(guān)系和進(jìn)出境當(dāng)事人對攜帶物品的所有權(quán)關(guān)系，這是海關(guān)監(jiān)管的基礎(chǔ)關(guān)系。第二層內(nèi)含三種法律關(guān)系，其一因國家對外經(jīng)貿(mào)合同的標(biāo)的物、當(dāng)事人所有權(quán)關(guān)系標(biāo)的物禁止進(jìn)出境而產(chǎn)生的法律關(guān)系；其二因國家對上述標(biāo)的物限制性規(guī)定而產(chǎn)生的法律關(guān)系；其三因國家對上述標(biāo)的物進(jìn)行征稅而產(chǎn)生的稅收法律關(guān)系。第三層是海關(guān)為保證進(jìn)出口貿(mào)易秩序，保證依法征稅，保證國家外貿(mào)政策、外貿(mào)管制的落實(shí)對進(jìn)出境貨物進(jìn)行監(jiān)管而與當(dāng)事人形成的法律關(guān)系。走私行為侵犯的是第二層和第三層法律關(guān)系，僅侵犯第二層法律關(guān)系，如無證進(jìn)口，是違反國家貿(mào)易法規(guī)的行為。僅侵犯第三層法律關(guān)系是違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為。{22}這種觀點(diǎn)實(shí)際上進(jìn)一步論證了走私罪侵害的是海關(guān)監(jiān)管制度和對外貿(mào)易管理制度。

刑法學(xué)界另有“利益”說，認(rèn)為在走私文物等罪中以侵害的是利益關(guān)系解釋更為合理，對此，筆者持保留意見，因?yàn)閷⒎缸锟腕w理解為犯罪行為所侵害的，而為 刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系乃刑法學(xué)界的通說，即使在走私個(gè)罪中可以解釋為利益，在分析走私罪這個(gè)集合罪名時(shí)，以“關(guān)系”通說解釋較妥。

對走私罪客體的分析，不僅是說明它是走私犯罪構(gòu)成必要要件之一，凡任何走私罪都侵害了海關(guān)監(jiān)管制度和對外貿(mào)易管理制度，而且從犯罪客體和犯罪概念中“社會(huì)危害性”的本質(zhì)特征一致的角度，可以在立法意義上更深地理解走私罪。對外貿(mào)易管理制度是走私罪侵害的客體之一，但其內(nèi)容不是一成不變的。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段、不同條件、不同需要以及與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易相聯(lián)系的程度，對外貿(mào)易管理制度的內(nèi)容會(huì)作相應(yīng)的調(diào)整。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和我國加入WTO，我國對外貿(mào)易會(huì)進(jìn)一步向世界開放，國內(nèi)市場的更多領(lǐng)域?qū)?shí)行市場準(zhǔn)入，原來禁止或限制進(jìn)出口的貨物或物品將不再被禁止或限制，高關(guān)稅的貨物可能會(huì)實(shí)行低關(guān)稅甚至零關(guān)稅，一些貨物進(jìn)出口的許可證、配額要求將被取消。這些都將改變對外貿(mào)易管理制度的內(nèi)容，因而也意味著原來被認(rèn)為是破壞對外貿(mào)易管理制度的走私行為可能不具備社會(huì)危害性，不再認(rèn)定為走私罪。

和客體緊密聯(lián)系的是走私罪的對象問題。如走私罪定義中所闡明的，走私罪的對象對定罪影響至關(guān)重要，具體而言，走私行為對象必須是國家禁止進(jìn)出境的物品、國家限制進(jìn)出境的貨物物品或應(yīng)稅的貨物物品，且相應(yīng)達(dá)到一定的量，如應(yīng)稅貨物物品偷逃稅額達(dá)到5萬元，限制貨物物品達(dá)到一定下限，即使是國家禁止的物品也必須不是情節(jié)顯著輕微，方能定罪，除此之外的對象不構(gòu)成走私罪，如1984年有人將五針?biāo)赏颠\(yùn)出境，是否定走私罪？由于五針?biāo)刹皇菄医梗膊皇窍拗?，更不在?yīng)稅貨物物品之內(nèi)，因而不能定走私罪。80年代也有農(nóng)民將鰻魚苗偷運(yùn)出境，由于一段時(shí)間大家未認(rèn)識(shí)到其價(jià)值，未做規(guī)定，當(dāng)有規(guī)定限制以后，該農(nóng)民仍偷運(yùn)，定走私無疑，但是否將以前偷運(yùn)數(shù)量相加呢？有不同意見，顯然根據(jù)罪刑法定，舊行為從舊的原則，不予追究。根據(jù)走私罪對象的特殊性，可以歸納其三個(gè)特征：（1）限制性。即屬于國家對外貿(mào)易統(tǒng)管之范疇，走私對象必須是國家禁止、限制進(jìn)出口或繳納關(guān)稅的貨物物品；（2）可變性。即隨著國家對外貿(mào)易政策的調(diào)整，走私罪的對象也時(shí)刻在發(fā)生變化，隨著時(shí)間的變化，受國家政策的影響，走私對象的外延及其危害性也表現(xiàn)出其變異性，如鰻魚苗沒有列入1951年 《海關(guān)進(jìn)出口稅則》中，但從1982年起計(jì)征關(guān)稅后，鰻魚苗也成為走私犯罪的對象；（3）地域性和專用性。表現(xiàn)保稅貨物和特定減免貨物，只能在特定的地域或企業(yè)方能使用，或?yàn)樘囟ㄓ猛臼褂?，未?jīng)海關(guān)批準(zhǔn)擅自銷售牟利即構(gòu)成走私。{23}

根據(jù) 新刑法“走私罪”一節(jié)和 刑法第 347條的規(guī)定，走私罪的對象具體包括以下幾類：

（1）國家禁止進(jìn)出口的武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣；

（2）國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬；

（3）國家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品；

（4）國家禁止進(jìn)出口的珍稀植物及其制品；

（5）淫穢的影片、錄像帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品；

（6）依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的一般貨物、物品；

（7）批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件轉(zhuǎn)配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品等保稅貨物；

（8）特定減免進(jìn)口的貨物、物品；

（9）固體廢物；

（10）國家禁止進(jìn)出境的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品。

和走私罪的對象相比較，走私行為對象涵蓋所有的禁止進(jìn)出境的物品、限制進(jìn)出境的貨物和物品，且并不受走私方式（繞關(guān)走私、通關(guān)走私或準(zhǔn)走私）的限制，而應(yīng)稅貨物物品的偷逃應(yīng)繳稅款在5萬元以下。若逃避海關(guān)監(jiān)管的貨物、物品不屬于國家禁止進(jìn)出境的物品、國家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品的，則這種行為不構(gòu)成走私罪，也不構(gòu)成走私行為，是違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為之一。（詳見以下示意圖）

海關(guān)法中所規(guī)定的逃避海關(guān)監(jiān)管行為定性與行為對象之間的關(guān)聯(lián)示意圖

┌────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐

│行為定性 │禁止進(jìn)出境物品 │限制進(jìn)出境貨物、物品 │應(yīng)稅貨物、物品 │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│走私罪 │《 禁止進(jìn)出境物品表》中所列│限制進(jìn)出口貨物是指依照國家│走私應(yīng)稅貨物、物品，偷逃應(yīng)│

│ │：禁止進(jìn)出口的武器、彈藥、│有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，│繳稅款（關(guān)稅、海關(guān)代征稅）│

│ │偽造的貨幣；禁止出口的文物│需事先由國家主管部門批準(zhǔn)、│5萬元以上的，構(gòu)成走私罪。 │

│ │（黃金、白銀和其他貴重金屬│簽發(fā)有關(guān)許可證件，并憑以進(jìn)│應(yīng)稅貨物、物品及稅率見《中│

│ │）；禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)、植│口或出口的貨物。（海關(guān)實(shí)行│華人民共和國稅則》。 │

│ │物及其制品；淫穢的影片、錄│許可證件管理的目錄見署法（│ │

│ │像帶、圖片、書刊或者其他淫│2000）156號(hào)文）。 │ │

│ │穢物品和毒品；《固體廢物防│限制進(jìn)出境物品見《限制進(jìn)出│ │

│ │治法》所規(guī)定禁止進(jìn)境的固體│境物品表》所列物品。 │ │

│ │廢物；《 核材料管制條例》規(guī)│走私罪僅限于在內(nèi)海、領(lǐng)海，│ │

│ │定禁止進(jìn)出口的核材料。走私│運(yùn)輸、收購、販賣以上限制進(jìn)│ │

│ │（包括準(zhǔn)走私）以上對象即構(gòu)│出境貨物物品，無合法證明，│ │

│ │成走私罪。 │且數(shù)額較大的行為。 │ │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│走私行為 │法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的禁止│法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的限制│走私應(yīng)稅貨物、物品，偷逃應(yīng)│

│ │進(jìn)出境物品，不限于武器、彈│進(jìn)出境貨物、物品，但行為不│繳稅款5萬元以下的行為。 │

│ │藥、核材料、偽造的貨幣、文│限于發(fā)生在內(nèi)海、領(lǐng)海，無合│ │

│ │物、黃金、白銀、貴重金屬、│法證明的情況（數(shù)額未達(dá)到較│ │

│ │珍貴動(dòng)植物及其制品、淫穢物│大），還包括繞關(guān)走私和通關(guān)│ │

│ │品和固體廢物等。 │走私的情形。 │ │

├────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤

│違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為（│不在以上之列范圍。 │不在以上之列范圍。 │不在以上之列范圍。 │

│違規(guī)行為） │ │ │ │

└────────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘

四、走私故意與目的

走私罪只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成應(yīng)不存在疑義，如偽報(bào)、瞞報(bào)進(jìn)出口貨物價(jià)格偷逃關(guān)稅的行為，行為人主觀上是故意，以走私處理，而對進(jìn)出口貨物價(jià)格申報(bào)不實(shí)的行為，當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)，但不能證明是故意，是按違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為處理。

問題在于走私故意只能是直接故意，還是可以為間接故意，學(xué)理解釋不盡一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，走私只能是直接故意，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，希望該結(jié)果的發(fā)生，間接故意不在其列。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，走私故意包括間接故意在內(nèi)，以走私文物為例，對文物的鑒定需要專門知識(shí)，非一般人能明確判斷是否為國家禁止進(jìn)出境的文物，但若根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，能推測可能為國家禁止進(jìn)出境的文物，并放任跨越關(guān)境、逃避海關(guān)監(jiān)管行為的發(fā)生，就可以構(gòu)成走私文物罪。筆者同意后者的觀點(diǎn)，因?yàn)閷医够蛳拗频呢浳铩⑽锲?，盡管有國家規(guī)章的列舉規(guī)定，但對特定、須具有專業(yè)知識(shí)方能甄別的對象，不應(yīng)要求行為人故意內(nèi)容如此明確，只要有可能性判斷就可以了， 刑法條文本身也沒有如此區(qū)分。這樣理解是否會(huì)擴(kuò)大 刑法的打擊面？也未必如此，因?yàn)樽锏恼J(rèn)定還須考察其他要件，綜合情節(jié)來決定。此外，在實(shí)踐中發(fā)生的所謂“包證包稅”案件，即貨物的用戶為了達(dá)到進(jìn)口貨物少繳稅的目的，以低于正常進(jìn)口的應(yīng)繳稅額的價(jià)位將要進(jìn)口的貨物包給進(jìn)口代理商，貨主并不直接介入進(jìn)口代理商的進(jìn)口活動(dòng)，案發(fā)后，貨主往往以進(jìn)口代理商在進(jìn)出口環(huán)節(jié)走私，自己主觀上無走私故意為自己辯解。此種情形，發(fā)包人主觀上明知以如此低價(jià)位不可能正常通關(guān)，實(shí)際上是對走私行為采取的放任態(tài)度，屬間接故意。

另一問題是走私罪主觀上是否要求“以牟利為目的”？我國刑法學(xué)界曾有過激烈爭論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為走私罪的主觀方面是由直接故意構(gòu)成，以獲取非法利潤或牟利為目的；反對觀點(diǎn)認(rèn)為是否真有牟取非法利潤的目的并不能反映走私罪的本質(zhì)特征，以牟利為目的并非構(gòu)成走私罪的要件，其理由是：（1）我國法律并沒有明確規(guī)定牟取非法利潤為目的是構(gòu)成走私罪的條件。（2）以牟利為目的并不能反映所有走私犯罪的主觀特征，在有的走私犯罪，如走私淫穢物品的犯罪中，犯罪分子不一定具有牟利的目的，但傳播以后對社會(huì)影響極壞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私罪。{24}筆者同意第二種觀點(diǎn)，根據(jù) 新刑法的規(guī)定，只在兩種情況下要求具有牟利的目的：（1）走私淫穢物品罪明確要求“以牟利或者傳播為目的”；（2）未經(jīng)海關(guān)許可并且補(bǔ)交稅款，擅自銷售保稅貨物或特定減免貨物、物品的后續(xù)走私行為中，要求“在境內(nèi)銷售牟利”。實(shí)踐中如何判斷行為人是否具有“以牟利為目的”是從行為人客觀行為來判斷的，如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理淫穢物品刑事案件具體應(yīng)用法律規(guī)定》中規(guī)定走私淫穢錄像帶5—10盒以上，淫穢錄音帶10—20盒以上，淫穢撲克、書刊、畫冊10—20副（冊）以上，或者淫穢照片、畫片50—100張以上的，可以認(rèn)為是以牟利或者傳播為目的。對于這兩種違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管的，但沒有以牟利或傳播為目的的行為，根據(jù)《 海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第 三條的規(guī)定，按走私行為處理，進(jìn)行行政處罰。

五、走私罪的未遂

走私未遂與既遂的區(qū)別，原則上應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件是否齊備作為判斷犯罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，但具體到走私罪的認(rèn)定上，則應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化。從目前已有的理論來看，基本上是以前蘇聯(lián)“國境標(biāo)準(zhǔn)說”為標(biāo)準(zhǔn)，前蘇聯(lián) 刑法教科書認(rèn)為“在實(shí)際轉(zhuǎn)移物品不論是經(jīng)過國境還是在蘇聯(lián)出境的場合下，走私被認(rèn)為是終結(jié)的。走私運(yùn)輸物品的企圖構(gòu)成走私未遂罪”。但采絕對的“國境標(biāo)準(zhǔn)說”不盡合理，因?yàn)樵谕P(guān)走私或郵寄走私物品情形下，走私貨物或物品已至境內(nèi)，但在海關(guān)檢查時(shí)被查獲，若按“國境標(biāo)準(zhǔn)說”應(yīng)定走私既遂，顯然不夠合理，不符合 刑法犯罪未遂的理論。因此，我國學(xué)者對“國境標(biāo)準(zhǔn)說”進(jìn)行了修正。具體而言：

在走私入境的情況下，若是繞關(guān)走私，以是否進(jìn)入我國關(guān)境為標(biāo)準(zhǔn)，如在境內(nèi)抓獲均構(gòu)成既遂；若是通關(guān)走私，以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)，如是在逃避掉海關(guān)監(jiān)管后被抓獲為既遂。{25}但該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也引起爭論，主要是在通關(guān)走私情形，法院對在通關(guān)現(xiàn)場查獲的案件一律認(rèn)定為走私未遂是否妥當(dāng)。反對觀點(diǎn)認(rèn)為在通關(guān)現(xiàn)場查獲的走私貨物物品是否定未遂，應(yīng)區(qū)分海關(guān)是否已接受申報(bào)和查驗(yàn)，如海關(guān)已接受申報(bào)和查驗(yàn)，表明已實(shí)施海關(guān)監(jiān)管，此后查獲的案件應(yīng)定既遂。對于海關(guān)尚未接受申報(bào)并查驗(yàn)的，或在查驗(yàn)過程中查獲的走私案件，應(yīng)定未遂。支持觀點(diǎn)認(rèn)為，在通關(guān)現(xiàn)場查獲的走私案件，不管是否已被海關(guān)查驗(yàn)，都應(yīng)定未遂，因?yàn)楦鶕?jù) 海關(guān)法的規(guī)定，在海關(guān)放行以前，該貨物必須接受海關(guān)監(jiān)管，也就意味著未逃避掉海關(guān)監(jiān)管，當(dāng)然應(yīng)定未遂。反對觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，若按支持者觀點(diǎn)，海關(guān)在查緝走私時(shí)，若掌握情報(bào)，可故意不在通關(guān)現(xiàn)場查獲，而在放行后查獲，這樣就可定既遂，對走私者的處罰相應(yīng)就重，這樣豈不是走私未遂既遂的標(biāo)準(zhǔn)完全被緝私部門控制。支持觀點(diǎn)則反駁，按反對者以是否接受申報(bào)和查驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，在掌握情報(bào)的情形下，走私未遂既遂海關(guān)仍然可以操縱，如同公安機(jī)關(guān)在獲得情報(bào)時(shí)，決定是在盜竊現(xiàn)場抓獲犯罪，還是在犯罪分子在盜竊得逞后再抓獲犯罪道理一樣。筆者持支持觀點(diǎn)，理由是在通關(guān)過程中意味著仍屬于海關(guān)監(jiān)管下，未逃避掉海關(guān)監(jiān)管而被查獲，當(dāng)然應(yīng)定未遂。

在走私出境的情況下，由于按“國境標(biāo)準(zhǔn)說”，以在國境內(nèi)查到的走私行為為未遂，在國境外查到的為既遂，實(shí)踐中不可能出現(xiàn)既遂情形，因?yàn)橐粐痉ü茌牊o法延伸到境外，所以不盡合理，各國并不機(jī)械使用。意大利 海關(guān)法對走私出境不區(qū)分既遂與未遂，日本 海關(guān)法雖進(jìn)行區(qū)分，但量刑時(shí)未做區(qū)分。我國學(xué)者的觀點(diǎn)仍然是區(qū)分通關(guān)走私出境和繞關(guān)走私出境的情形，前一種情形，是以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為標(biāo)準(zhǔn)，后一種情形則是以走私的貨物物品是否移出國境為標(biāo)準(zhǔn)。{26}筆者對修正的“國境標(biāo)準(zhǔn)說”基本不持異議，但主張?jiān)诰唧w個(gè)罪認(rèn)定中應(yīng)結(jié)合案件實(shí)際情況，根據(jù) 刑法理論合理認(rèn)定，在量刑時(shí)可不區(qū)分，不適用從輕或減輕處罰的規(guī)定。此外，“國境標(biāo)準(zhǔn)說”中“國境”一詞不準(zhǔn)確，應(yīng)為“關(guān)境”，因?yàn)?，走私罪的本質(zhì)是逃避海關(guān)監(jiān)管，而國境是一國主權(quán)的管轄范圍，關(guān)境按照《京都公約》的定義是“指國家之 海關(guān)法或者海關(guān)同盟或者經(jīng)濟(jì)同盟之 海關(guān)法全面適用的領(lǐng)土”，因而，兩者并不重合，有時(shí)關(guān)境大于國境，如歐盟，有時(shí)關(guān)境小于國境，如一國內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)，雖我國目前尚不存在上述問題，但從走私罪本質(zhì)乃逃避海關(guān)監(jiān)管來講，應(yīng)界定為關(guān)境。

在后續(xù)走私的情形下，未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)擅自銷售保稅貨物和特定減免稅貨物銷售牟利的行為如何定既遂未遂？一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從貨物、物品交付給買方起成立，{27}筆者認(rèn)為不妥，理由是該罪強(qiáng)調(diào)銷售牟利，非牟利不能定罪，因而，從主客觀一致的角度，應(yīng)以是否實(shí)際牟利為既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)。在準(zhǔn)走私的情況下，若直接向走私人收購走私貨物物品，應(yīng)以貨物物品交付給買方為標(biāo)準(zhǔn)，在內(nèi)海領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣禁止物品、限制的貨物物品，無合法證明的，無合法證明狀態(tài)本身就是既遂，無未遂可能。

六、最高人民法院司法解釋中的若干問題

最高人民法院審判委員會(huì)第1131次會(huì)議于2000年9月20日通過《 關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》），該司法解釋是對1997年修改的 刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第二節(jié)走私罪的重要補(bǔ)充，其中若干問題值得探討：

1.走私犯罪是行為犯抑或結(jié)果犯？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為走私犯罪是行為犯，理由是只要一出現(xiàn)走私違禁品行為，就構(gòu)成犯罪，根據(jù) 刑法的規(guī)定就要受到處罰。正因?yàn)槭切袨榉福哉J(rèn)為走私犯罪都是既遂犯，沒有未遂犯。這里，有必要首先搞清楚什么是行為犯和結(jié)果犯。 刑法中所謂“行為犯”，是指行為人只要單純地實(shí)施 刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為就足以構(gòu)成犯罪，而無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果。“結(jié)果犯”則是指不僅實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才能構(gòu)成既遂的犯罪。{28}我國 刑法中規(guī)定的走私犯罪共有12個(gè)罪名，走私犯罪是個(gè)集合罪名，是行為犯抑或結(jié)果犯，則需具體分析。

這12個(gè)罪名中，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私珍稀植物及其制品罪、走私淫穢物品罪、走私販賣運(yùn)輸制造毒品罪、走私制毒物品罪及走私固體廢物罪中禁止進(jìn)口的固體廢物的行為，由于以上行為對象為國家禁止進(jìn)出境之列，因此根據(jù) 刑法規(guī)定，只要行為人一實(shí)施該種行為，就應(yīng)受到處罰，可以認(rèn)為是“行為犯”?！靶袨榉浮睒?gòu)成犯罪是否仍需要達(dá)到一定的情節(jié)，理論上講同樣應(yīng)受到 刑法第 13條犯罪概念中但書“情節(jié)顯著輕微”排它性規(guī)定的調(diào)整，但由于 刑法對以上走私違禁品的行為未規(guī)定數(shù)量或數(shù)額，僅規(guī)定“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，因此對情節(jié)達(dá)到何種程度才能構(gòu)成犯罪不明確。為穩(wěn)、妥起見，海關(guān)總署在《關(guān)于貫徹實(shí)施〈 刑法〉的若干意見》中規(guī)定，海關(guān)查獲的走私武器、彈藥、核材料、偽造貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀、貴金屬、國際禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及制品、珍稀植物及制品等10種物品的犯罪，無論數(shù)量大小，都應(yīng)將案件移交追究刑事責(zé)任。走私毒品，無論數(shù)量大小，一律追究刑事責(zé)任。此番 《解釋》對走私武器彈藥罪、走私假幣罪和走私淫穢物品罪“情節(jié)較輕”均規(guī)定了下限規(guī)定、只有達(dá)到一定的數(shù)量或面額方能定罪。但 《解釋》對走私文物罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪中“情節(jié)較輕”沒有下限規(guī)定，為慎重起見，無論數(shù)量或價(jià)值大小，仍應(yīng)一律移送追究刑事責(zé)任。值得注意的是 《解釋》對走私國家禁止進(jìn)口的固體廢物不滿10噸的，依照 刑法第 153條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定處以3年以下有期徒刑或拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅款1倍以上5倍以下罰金。該解釋和最高人民法院《 關(guān)于審理非法進(jìn)口廢物刑事案件適用法律若干問題的解釋》不同，后者規(guī)定對走私國家禁止進(jìn)境的固體廢物20噸以上的，或者走私國家禁止進(jìn)境的危險(xiǎn)性廢物10噸以上的方構(gòu)成走私罪。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)按 《解釋》執(zhí)行，應(yīng)理解為走私國家禁止進(jìn)口的固體廢物案件，無論數(shù)量多少，都應(yīng)追究刑事責(zé)任。

如果走私違禁品的犯罪是行為犯，與之對應(yīng)的是走私普通貨物物品罪、走私國家限制進(jìn)口的可用作原料的固體廢物的犯罪則應(yīng)認(rèn)為是“結(jié)果犯”，因?yàn)樵摲缸锒急仨毻堤討?yīng)繳稅額達(dá)到5萬元以上，方能追究刑事責(zé)任，這里“偷逃應(yīng)繳稅額”和逃避掉海關(guān)監(jiān)管具有同一性，達(dá)到一定數(shù)量這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)是構(gòu)成走私既遂犯罪的必備要件之一。 《解釋》明確了走私國家限制進(jìn)口的可用作原料的固體廢物的行為處罰標(biāo)準(zhǔn)和走私普通貨物物品罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)一致，都是按偷逃應(yīng)繳稅額的多少，分為5萬元至15萬元、15萬元至50萬元和50萬元以上三個(gè)檔次分別處罰。

走私犯罪有無既遂未遂，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)如何？ 《解釋》未規(guī)定?？梢钥隙ǖ氖亲咚椒缸?，無論是行為犯還是結(jié)果犯，都存在既遂和未遂。那種認(rèn)為行為犯都是既遂犯，沒有未遂犯的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。因?yàn)樵谶@種犯罪中，既遂形態(tài)的形成，有一個(gè)量變到質(zhì)變的過程，行為犯只有當(dāng)實(shí)行行為達(dá)到一定程度時(shí)，才過渡到既遂狀態(tài)。{29}至于區(qū)分走私既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)，由于逃避海關(guān)監(jiān)管是走私罪的本質(zhì)特征，區(qū)分既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是是否逃避掉海關(guān)監(jiān)管。蘇聯(lián)“國境標(biāo)準(zhǔn)說”的核心意義也在于此。

2.走私犯罪的行政從屬性。走私罪是行政法上的犯罪，因?yàn)樽咚绞沁`反 海關(guān)法，逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，這里，“違反 海關(guān)法”就十分明確地說明走私罪是以 海關(guān)法的規(guī)定為前提。由于 海關(guān)法主要是調(diào)整海關(guān)和海關(guān)管理相對人在進(jìn)出境活動(dòng)中的法律關(guān)系，其性質(zhì)乃行政法，故走私罪的行政法從屬性，或講是對 海關(guān)法的依賴性就顯得十分突出。當(dāng)然。我們這里講的是廣義上的 海關(guān)法，包括單行 海關(guān)法、海關(guān)法規(guī)、海關(guān)規(guī)章，而不是指狹義上的單行 海關(guān)法。

走私罪的行政法從屬性表現(xiàn)在三個(gè)方面：

一是概念從屬。 刑法對走私罪一節(jié)規(guī)定中的許多概念直接來源于 海關(guān)法，如什么是“禁止進(jìn)出境物品”、“限制進(jìn)出境貨物”、“限制進(jìn)出境物品”？哪些是特定減免的貨物物品？準(zhǔn)走私行為中“合法證明”的含義等。特別是 刑法對走私?jīng)]有下過任何定義，而是在罪狀中直接使用“走私”一詞進(jìn)行描述，因此必須根據(jù)《 海關(guān)法》對走私的定義來理解法條的準(zhǔn)確含義；二是法律指示。如走私普通貨物物品罪中偷逃應(yīng)繳稅款包括哪些稅款內(nèi)容，必須根據(jù)《 海關(guān)法》、《關(guān)稅條例》等行政法律來確定，具體偷逃稅款的計(jì)算，有的還要根據(jù)海關(guān)估價(jià)、完稅價(jià)格的審定辦法等規(guī)章來確定。再如“禁止進(jìn)出境物品”、“限制進(jìn)出境貨物”、“限制進(jìn)出境物品”的種類需對照海關(guān)規(guī)章的規(guī)定。根據(jù)《 立法法》第 8條：“下列事項(xiàng)只能制定法律：……（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度……”的規(guī)定和 海關(guān)法第 2、 3條規(guī)定的精神，海關(guān)法律指示包括人大立法機(jī)關(guān)通過的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)和海關(guān)總署制定的規(guī)章；三是空白構(gòu)成要件。是指刑法規(guī)范沒有具體說明某一種犯罪的構(gòu)成特征，但指明了必須參照的其他法律、法規(guī)。如1979年 刑法第 116條規(guī)定：“違反海關(guān)法規(guī)，進(jìn)行走私，情節(jié)嚴(yán)重的，除按照海關(guān)法規(guī)沒收走私物品并可以罰款以外，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。這里，沒有指明走私犯罪的構(gòu)成特征，必須參照海關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)楫?dāng)時(shí) 刑法立法者對走私罪的認(rèn)識(shí)有局限， 刑法條文又難以簡單表述，而當(dāng)時(shí)的《暫行 海關(guān)法》等海關(guān)法律對走私有規(guī)定。

《解釋》中對走私罪的行政從屬性體現(xiàn)得較為明顯，如第 1條中規(guī)定：“ 刑法第 151條第1款規(guī)定的‘武器、彈藥’的種類，參照《中華人民共和國海關(guān)進(jìn)口稅則》及《 中華人民共和國禁止進(jìn)出境物品表》的有關(guān)規(guī)定”，第 4條中規(guī)定 刑法第 151條第2款規(guī)定的‘珍貴動(dòng)物’，指列入《 國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》中的國家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物和列入《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二中的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種”。需要說明的是對于走私珍貴動(dòng)物及其制品罪的認(rèn)定，必須共同參照《 國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》和《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》的規(guī)定，因?yàn)閮烧邔ΡＷo(hù)野生動(dòng)物的范圍不完全一致，而我國加入了《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》，因此“珍貴動(dòng)物”的范圍受國內(nèi)法和國際法的共同調(diào)整。前述司法實(shí)踐中曾出現(xiàn)的某地海關(guān)僅依據(jù)《 國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》，而將受《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》的動(dòng)物物種放行出口，而被美國動(dòng)物保護(hù)組織查獲的案例值得反省。

3.走私非淫穢的影片、影碟等物品，按照走私普通貨物、物品罪定罪處罰的問題。 《解釋》第 5條規(guī)定走私淫穢物品的，按照 刑法第 152條走私淫穢物品罪定罪處罰，并明確第 152條中“其他淫穢物品”指的是除淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊以外的，通過文字、聲音、形象等形式表現(xiàn)淫穢內(nèi)容的影碟、音碟、電子出版物等物品。該條規(guī)定，走私非淫穢的影片、影碟、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊、電子出版物等物品的，依照 刑法第 153條走私普通貨物物品罪定罪處罰。這里出現(xiàn)一個(gè)問題，如果走私的非淫穢的影片、影碟、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊、電子出版物等物品是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的物品，如何處理，是否也包含其中？

在 《解釋》頒布以前，司法實(shí)踐中未有將走私盜版光碟的行為按照走私罪定罪處罰的，海關(guān)是以行政處罰沒收光碟結(jié)案處理，主要原因是盜版光碟因?yàn)樯婕扒址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)而被認(rèn)為是禁止進(jìn)口的物品，但 刑法第 151、 152條所規(guī)定的走私違禁品種類中未有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)物品，故無法處理。贊成將走私盜版的光碟等物品歸入走私普通貨物物品罪處罰的觀點(diǎn)認(rèn)為，走私盜版光碟的行為同時(shí)侵犯了國家的經(jīng)濟(jì)管理秩序和權(quán)益人所享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在行為人所侵犯的兩罪中，走私罪屬于重罪，依照重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)當(dāng)按照走私罪追究行為人的刑事責(zé)任，并認(rèn)為將走私的盜版光碟歸為國家禁止進(jìn)口物品僅是一種推測。{30} 《解釋》顯然采納了后一種意見，走私的非淫穢的影片、影碟等物品中包含了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的影片、影碟等物品。

對此，筆者認(rèn)為該解釋理論上缺乏說服力：一是單單走私盜版光碟的行為不存在重罪吸收輕罪的問題，僅是該走私行為侵犯了雙重客體，只有在走私、銷售或制造、走私侵權(quán)貨物物品的情況下，才會(huì)出現(xiàn)重行為吸收輕行為的問題；二是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物、物品一般都是禁止進(jìn)出口的對象。《 中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第 3條規(guī)定：“侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物，禁止進(jìn)出口”，第 33條規(guī)定：“個(gè)人攜帶進(jìn)出境的行李物品、郵寄進(jìn)出境的物品，超過自用、合理數(shù)量，并侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，視為侵權(quán)貨物，依照本條例有關(guān)規(guī)定處理?！币虼?，將禁止進(jìn)出境的侵權(quán)的貨物物品作為可以進(jìn)出境的貨物物品看待，以走私普通貨物物品罪定罪講不通，這還帶來偷逃稅額如何認(rèn)定的問題， 《解釋》沒有涉及；三是即使將盜版的光碟納入物品類（這里還有一個(gè)貨物、物品區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)問題），理解為可以進(jìn)出境的物品，按照走私普通貨物物品罪處罰，表面上似乎可以解決矛盾，但對走私的假冒品牌的香煙就不能再套用了，因?yàn)樽咚降募倜捌放频南銦熃^不可能是物品，而只能是貨物。這些問題 《解釋》沒有解決。筆者認(rèn)為解決問題的最好途徑是擴(kuò)大走私違禁品犯罪的對象，將侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物物品涵蓋其中，顯然這需要修改 刑法來完善，通過司法解釋擴(kuò)大解釋是不可行的方式。

4.偷逃應(yīng)繳稅額的認(rèn)定。走私普通貨物物品罪偷逃稅額的認(rèn)定問題，在實(shí)踐中一直是棘手的問題：一是偷逃應(yīng)繳稅額指的是哪些稅？ 刑法未明確規(guī)定，有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為僅是關(guān)稅，因而將海關(guān)代征的增值稅、消費(fèi)稅和船舶噸稅排除在外，而有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為包括關(guān)稅和海關(guān)代征稅，造成執(zhí)法的不統(tǒng)一。 《解釋》第 6條明確規(guī)定，應(yīng)繳稅額包括進(jìn)出口關(guān)稅和進(jìn)出口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的稅額；二是應(yīng)繳稅額的認(rèn)定是以走私行為之日的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價(jià)格來認(rèn)定，還是以走私行為發(fā)現(xiàn)之日來認(rèn)定。海關(guān)總署在《關(guān)于貫徹實(shí)施〈 刑法〉的若干意見》中規(guī)定以走私貨物、貨品查獲時(shí)所適用的價(jià)格、稅率、匯率為準(zhǔn)，這和 刑法一般以犯罪行為發(fā)生之日作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的原則相背，不太符合罪刑相適應(yīng)的原則。 《解釋》第 6條規(guī)定以走私行為案發(fā)時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)；三是對偷逃應(yīng)繳稅額的認(rèn)定，到底是以哪個(gè)機(jī)關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。有的法院認(rèn)為 刑事訴訟法規(guī)定的鑒定結(jié)論應(yīng)該由專門的鑒定機(jī)關(guān)來證明，海關(guān)不是鑒定機(jī)關(guān)，因而不承認(rèn)海關(guān)的估價(jià)意見。但由于海關(guān)工作的專業(yè)性，其他部門出具的意見和實(shí)際情況相差甚遠(yuǎn)，達(dá)不到公正的基本要求， 《解釋》明確仍應(yīng)該以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。

除以上 《解釋》涉及到的問題外，實(shí)際工作中還經(jīng)常遇到的問題有：1.通過偽報(bào)貨名、低報(bào)價(jià)格等方式繳納部分稅款，偷逃余下稅款，認(rèn)定時(shí)應(yīng)以全部稅額為準(zhǔn)還是以偷逃部分為準(zhǔn)？從罪刑相一致的角度出發(fā)，應(yīng)該以偷逃部分為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)；2.若走私盜版光碟等作為走私普通貨物物品罪認(rèn)定，其偷逃稅額如何認(rèn)定？是以同種正版貨物到岸價(jià)格為完稅價(jià)格來計(jì)算，還是就以其實(shí)際成交價(jià)格為完稅價(jià)格來計(jì)算，稅率是多少，則有待明確。

5.“對多次走私未經(jīng)處理的”內(nèi)涵的理解。 刑法第 153條第3款規(guī)定，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。這里“對多次走私未經(jīng)處理的”含義如何理解，是指在本次刑事處罰前構(gòu)成行政處罰未處理呢，還是指構(gòu)成刑事處罰未處理呢？顯然，如果是前次走私行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但未發(fā)現(xiàn)，未刑事處罰，那么在本次走私行為發(fā)現(xiàn)后刑事處罰時(shí)一并處罰，屬于 刑法中連續(xù)犯情形，按照累計(jì)的偷逃稅額來處罰，理論上不存在什么問題，也不需要法律作出特別規(guī)定。因此，這里作出的特別規(guī)定，是指在本次走私行為構(gòu)成犯罪進(jìn)行刑事處罰時(shí)，如果前面還有未構(gòu)成犯罪的走私行為未經(jīng)行政處罰的，一并吸收到走私罪中，按照累計(jì)的偷逃應(yīng)繳稅額來處罰。 《解釋》對此進(jìn)行了明確。假如在本次走私罪處罰前，前次走私行為已經(jīng)行政處罰的，當(dāng)然原行政處罰仍有效，和后面的刑事處罰一并執(zhí)行，而不能將原來行政處罰撤銷，合并到走私罪中來處罰。

6. 刑法第 154條中“保稅貨物”中是否包括進(jìn)料加工貨物？ 刑法第 154條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的，按照走私普通貨物物品罪定罪處罰。這里列舉規(guī)定的保稅貨物中未列舉規(guī)定進(jìn)料加工貨物，而 海關(guān)法中保稅貨物包含了進(jìn)料加工貨物。有的法院按照罪刑法定原則對擅自銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為不適用該條，而有的法院認(rèn)為該條是概括規(guī)定，留了“等保稅貨物”的字眼，因此將進(jìn)料加工包含其中。

進(jìn)料加工是指我國有關(guān)經(jīng)營單位用外匯購買進(jìn)口部分或全部原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物料，加工成品或半成品再銷往國外的貿(mào)易方式。來料加工是由國外廠商提供原材料、輔助材料及包裝材料等，委托我方企業(yè)加工成品，國外廠商負(fù)責(zé)銷售，我方按合同收取工繳費(fèi)的貿(mào)易方式。進(jìn)料加工和來料加工僅是貿(mào)易方式的區(qū)別，其共同點(diǎn)都是保稅，返銷國外。若在境內(nèi)銷售，必須補(bǔ)稅。 刑法第 154條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的準(zhǔn)走私行為共同點(diǎn)均是未經(jīng)海關(guān)許可，擅自將保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利的行為。因此來料加工和進(jìn)料加工均應(yīng)在其中。 《解釋》第 7條規(guī)定，保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)出境的貨物。該規(guī)定和 海關(guān)法第 100條中“保稅貨物”定義一致。 《解釋》進(jìn)一步規(guī)定，保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補(bǔ)償貿(mào)易等方式進(jìn)口的貨物，以及在保稅倉庫、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲(chǔ)存、加工、寄售的貨物。因此，盡管 《解釋》未明確規(guī)定進(jìn)料加工貨物在保稅貨物之列，但從解釋精神考察，進(jìn)料加工在其中。

7.準(zhǔn)走私行為的罪名及“數(shù)額較大”的確定。 《解釋》明確規(guī)定，準(zhǔn)走私行為不是獨(dú)立的罪名，而是分別按照對象的不同，適用不同的罪名。對于直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，按照走私物品的種類，分別適用 刑法第 151、 152、 347條的規(guī)定定罪處罰，即若對象是淫穢物品，按走私淫穢物品罪定罪處罰，若對象是文物，按走私文物罪定罪處罰。直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的國家非禁止進(jìn)口貨物、物品，數(shù)額較大的，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，應(yīng)當(dāng)適用 刑法第 153條的規(guī)定定罪處罰。 《解釋》第 8條規(guī)定前一個(gè)“數(shù)額較大”指應(yīng)繳稅額為5萬元以上，而對后一個(gè)“數(shù)額較大”未做規(guī)定。但根據(jù) 刑法第 153條規(guī)定，應(yīng)指應(yīng)繳稅額在5萬元以上，因?yàn)檫@才是兩者追究刑事責(zé)任的共同起點(diǎn)。

《解釋》第 8條還明確規(guī)定這里的“內(nèi)?！卑▋?nèi)河的入海口水域，這解決了在長江入?？?、珠江水域查獲的運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大的行為的定罪處罰問題。

刑法第 155條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物運(yùn)輸進(jìn)境的”行為不是準(zhǔn)走私行為，而是單獨(dú)的罪名“走私固體廢物罪”， 《解釋》第 9條規(guī)定了“固體廢物”包括禁止進(jìn)口的固體廢物和限制進(jìn)口的可用作原料的固體廢物，并規(guī)定對其處罰標(biāo)準(zhǔn)是按照數(shù)量或偷逃稅額的大小，分別依照 刑法第 153條的量刑檔次規(guī)定處罰。
【注釋】
{1}參見中國海關(guān)管理干部學(xué)院：《海關(guān)緝私》教材，第6—7頁。
{2}參見CUSTOMS ACT 1901（Reprinted as at 1 August 1994）。
{3}參見張國貴主編：《走私犯罪的懲治與防范》，西苑出版社2000年3月版，第18—19頁。
{4}參見海關(guān)總署調(diào)查司、上海海關(guān)高等?？茖W(xué)校：《內(nèi)羅畢公約》譯本。
{5}GLOSSARY OF INTERNATIONAL CUSTOMS TERMS。
{6}參見BLACK S LAW DICTIONARY （FIFTH EDITION），WEST PUBLISHING， CO.1979， P.1246.
{7}參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第404頁。
{8}參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第325頁。
{9}參見錢舫、許道明：《走私罪的認(rèn)定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第82頁。
{10}參見韓春雁、朱春陽主編：《 新刑法與走私罪》，西苑出版社1998年版，第11頁。
{11}參見張國貴主編：《走私犯罪的懲治與防范》，西苑出版社2000年版，第88頁。
{12}參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1996年版，第100頁。
{13}參見《96 上海法院案例精選》，上海人民出版社1997年版，第230—234頁。
{14}海關(guān)實(shí)行許可證件管理的目錄參見署法（2000）156號(hào)文。
{15}應(yīng)稅貨物、物品及稅率參見《中華人民共和國稅則》。
{16}參見杜平：《論走私罪》，載《刑法學(xué)研究新視野》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年9月版，第351頁。
{17}參見《南方周末》1999年7月30日第5版。
{18}有同志結(jié)合海關(guān)立法及實(shí)踐指出，目前走私行為和走私罪之間也存在不一致的情況，如走私淫穢物品罪主觀上要求以“牟利或傳播為目的”，對不具備牟利或傳播為目的的，是依據(jù)《海關(guān)行政處罰實(shí)施細(xì)則》按走私行為處理。此外，對未經(jīng)海關(guān)許可并補(bǔ)繳應(yīng)繳稅款，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的行為，盡管 海關(guān)法規(guī)定是犯罪行為，但 新刑法未將進(jìn)料加工的保稅貨物規(guī)定在第 154條第1項(xiàng)內(nèi)容中，實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)是將此類案件退回海關(guān)作為走私行為處理的。對前一種情況，筆者認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)?，但對后一種情況，則不應(yīng)作為走私行為與走私罪的區(qū)別點(diǎn)，實(shí)乃立法上缺陷，有待修改和彌補(bǔ)。
{19}參見高銘暄：《 中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第161頁。
{20}參見海關(guān)總署《關(guān)于明確“合法證明”的含義的通知》（  [89]署調(diào)字第500號(hào)），海關(guān)總署《關(guān)于進(jìn)一步明確“合法證明”范圍的通知》（署調(diào)  [1997]1031號(hào)）。
{21}有一種例外，即對在內(nèi)陸查獲的走私汽車和無進(jìn)口證明的汽車，海關(guān)、公安、工商行政管理部門應(yīng)一律沒收（國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)  [1993]55號(hào)《 關(guān)于加強(qiáng)進(jìn)口汽車牌證管理的通知》），但該情況下是給予行政處罰，非刑事處罰。
{22}參見郭衛(wèi)東：《走私行為研究》，載《上海海關(guān)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》1999年第4期。
{23}參見胡銀康等：《析走私罪犯罪對象的確認(rèn)權(quán)》，載《法學(xué)》1988年第4期。
{24}參見高銘暄主編：《新中國 刑法科學(xué)簡史》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年5月版，第232頁。
{25}參見錢舫、許道明：《走私罪的認(rèn)定與處理》，中國檢察出版社1998年5月版，第96頁。
{26}參見錢舫、許道明：《走私罪的認(rèn)定與處理》，中國檢察出版社1998年5月版，第96頁。
{27}參見錢舫、許道明：《走私罪的認(rèn)定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第91頁。
{28}參見陳興良：《 刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第214—216頁。
{29}參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第473—474頁。
{30}參見李文?。骸蛾P(guān)于海關(guān)緝私警察執(zhí)法工作若干問題的探討》，載海關(guān)總署：《海關(guān)政研參考》2000年第8期。