試論阿爾及利亞新《公共采購法》

作者：馮嘉妍

2023年是中國和阿爾及利亞建交65周年，阿爾及利亞現(xiàn)任總統(tǒng)阿卜杜勒馬吉德·特本在7月17—21日對中國進行國事訪問，也是特本總統(tǒng)任內(nèi)首次訪華。65年來，中國和阿爾及利亞始終患難與共、相互支持，“是追求共同發(fā)展和民族振興道路上的真誠朋友、天然伙伴”。目前在阿爾及利亞登記的中資企業(yè)有100多家，是中資企業(yè)出海的活躍之地。
阿爾及利亞法律健全，并與時俱進。在公共采購方面，目前現(xiàn)行的主要法律有2015年9月16日頒布的關(guān)于第15-247號《公共采購和公共服務(wù)授權(quán)條例》法令（以下簡稱“舊公共采購法”），2021年5月21日頒布的第21-219號《公共工程合同通用行政條款》法令，以及2023年8月5日的第23-12號《公共采購法》（以下簡稱“新公共采購法”）。
新公共采購法是阿爾及利亞公共財政改革的一部分，旨在促進公共資金管理和賬目報表的良好治理和透明度。該法包含三個基本原則：公共采購的自由；平等對待投標(biāo)者；程序保持透明。
本文將結(jié)合《公共工程合同通用行政條款》中規(guī)定，就新舊公共采購法中內(nèi)容進行分析，就新公共采購法中的招標(biāo)程序、合規(guī)要求、分包要求等方面的風(fēng)險及應(yīng)對措施展開探討。
新公共采購法的招標(biāo)程序
新公共采購法規(guī)定在通常情況下，招標(biāo)必須按照常規(guī)的詢價程序，即共公開招標(biāo)、有最低資質(zhì)要求的公開招標(biāo)、有限招標(biāo)和競標(biāo)。這種常規(guī)的方式和舊公共采購法中的規(guī)定相同。
但新公共采購法規(guī)定，在特殊情況下，可以通過“直接談判”的方式，或者“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”的方式，進行授標(biāo)。
新公共采購法用“談判”的措辭，用完整的章節(jié)代替了舊公共采購法中的“議標(biāo)”的條款。舊公共采購法中用兩個條款，規(guī)定了可以采用“簡單議標(biāo)”和“協(xié)商后議標(biāo)”的方式進行采購，條款中只對兩種方式進行了簡單描述，未列舉可以采用議標(biāo)的詳細(xì)情形。相比之下，新公共采購法，對于通過“談判”而中標(biāo)的情況，進行了詳細(xì)的列舉。
新公共采購法規(guī)定，在以下七種情況下，業(yè)主采取“直接談判”的方式：為了保護特定的權(quán)利或者出于技術(shù)、文化和藝術(shù)的考慮；為了支持初創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展；由于威脅到投資、業(yè)主財產(chǎn)或公共秩序，或者對現(xiàn)場的財產(chǎn)或者投資造成緊急威脅，或因衛(wèi)生健康情況、技術(shù)情況或自然災(zāi)害引起的緊急情況；旨在保障民眾基本需求的緊急供應(yīng)；優(yōu)先、重要、緊急的國家項目；促進國家生產(chǎn)和/或生產(chǎn)工具的情況；遵守商業(yè)規(guī)則的公共部門為實現(xiàn)融資運營而開展的項目。
新法律中規(guī)定，適用“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”方式的情形包括以下四種：招標(biāo)兩次均無果；由于市場特殊性、競爭程度低或采購的保密性，根據(jù)采購的目的和性質(zhì)，不需要再公開招標(biāo)；和國家主權(quán)相關(guān)的工程合同；對于已經(jīng)授標(biāo)但又被解除了的合同，基于截止日期已不適用于新的授標(biāo)；適用于在戰(zhàn)略框架內(nèi)開展的政府合作或雙邊優(yōu)惠融資、債務(wù)轉(zhuǎn)換為發(fā)展或捐贈的項目。
根據(jù)上述的描述，一方面，新采購法對“談判”的情況進行了列舉，以至于采用這種特殊招標(biāo)形式有法可依；另外一方面，從措辭上看，對于適用“談判”的情形，描述過于寬泛，既產(chǎn)生了新的機遇，也可能是產(chǎn)生了新的風(fēng)險隱患。
比如若是“優(yōu)先、重要、緊急的國家項目”，可以通過“直接談判”的方式進行授標(biāo)。而就“優(yōu)先、重要、緊急”的定義，目前法律上是缺失的。換而言之，這些描述性的詞語，若不能量化，則賦予了業(yè)主相對較大地授標(biāo)權(quán)。比如規(guī)定涉及多少金額以上屬于“重要”，比如滿足何種條件屬于“緊急”，目前仍處于空白的狀態(tài)。這就使得業(yè)主享有相對自由的解釋權(quán)，對項目的授予的透明度可能會造成一定的影響。
再如，在“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”的情況下，新法律規(guī)定“對于已經(jīng)授標(biāo)但又被解除了的合同”，業(yè)主可以直接再次授標(biāo)。根據(jù)當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定，在不同的情況下，業(yè)主均享有單方解除合同的權(quán)利：若發(fā)生合規(guī)問題；若承包商不能在規(guī)定時間內(nèi)整改；若不能按時完工并催告無果等等。在非洲法語區(qū)的大部分國家，法律規(guī)定若主合同解除，原則上，業(yè)主應(yīng)采用原合同招標(biāo)的方式進行再次招標(biāo)。而此處賦予了業(yè)主解除合同并且再次直接授標(biāo)的可能性，增大了工程合同的不確定性。
因此，為了更好地應(yīng)對新公共采購法對招標(biāo)程序的修訂，首先要及時關(guān)注和梳理當(dāng)?shù)胤蓪膊少彽囊?，由于目前新法律剛出臺，后續(xù)可能會持續(xù)更新更多實施細(xì)則和管理辦法，應(yīng)保持對當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的敏感度。其次，新法律由于其規(guī)定尚不完善，在某種程度上也創(chuàng)造了新的可能性，應(yīng)積極尋求突破口，在生產(chǎn)經(jīng)營商探索更多的機遇。
新公共采購法的合規(guī)要求
為了進一步加大反腐敗力度并與國際接軌，新公共采購法加入了題為《廉潔規(guī)則》的完整章節(jié)。里面的七個條款除了規(guī)定財政部長將通過行政令的方式制定公職人員的職業(yè)道德和行為準(zhǔn)則、公職人員必須保持廉潔之外，還賦予了業(yè)主在認(rèn)為合規(guī)問題存在的情況下、可以解除合同的權(quán)利：在偏袒或者腐敗行為存在、且理由充足的前提下，業(yè)主可以解除合同，且此行為不妨礙承包商受到相應(yīng)法律制裁、并禁止進入市場等其他強制措施。
雖然在發(fā)生廉潔問題時、業(yè)主有權(quán)解除合同的相關(guān)規(guī)定，是合同中的常見條款。但此次修訂將此規(guī)定寫入法律，并且僅需要業(yè)主“認(rèn)為理由充足”即可解除合同，賦予了業(yè)主更大的權(quán)利。根據(jù)公共采購法的整體原則和相關(guān)規(guī)定，合規(guī)問題的發(fā)生可以被認(rèn)為是承包商的過錯，即在合同解除的情況下，承包商不能獲得任何賠償。
此處對于承包商來說，將增加了一個新的風(fēng)險：項目的全生命周期從招標(biāo)、投標(biāo)、執(zhí)行到最終驗收，往往是一個耗時相對較長的過程。若業(yè)主的管理層或者相關(guān)工作人員在項目的全生命周期中發(fā)生了更換，由于立場不同和利益不同，新上任方可能在對前任的離職審計中，尋找相關(guān)瑕疵，而已簽署的公共采購合同可能是重點審查對象。因此，承包商在獲取項目和執(zhí)行項目的過程中，應(yīng)進一步加大合規(guī)管理，最大限度避免由于業(yè)主管理層或相關(guān)人員調(diào)整而可能引起的合規(guī)問題，進一步降低由于合規(guī)問題而引起的業(yè)主可以自主決定解除合同的風(fēng)險。
此外，廉潔規(guī)則還規(guī)定，業(yè)主不能以任何形式把公共合同授予過去五年在其相關(guān)機構(gòu)工作過的員工。此處的規(guī)定在法律適用上可能會被采取擴大解釋，也就是說，若業(yè)主相關(guān)部門的員工在過去五年曾在相關(guān)機構(gòu)工作，而該員工進入了承包商的公司成為一員，可能被認(rèn)定為有關(guān)聯(lián)關(guān)系和利益沖突。
因此，承包商在員工招聘的時候，一方面，要對員工過去五年的工作經(jīng)歷和單位做更詳細(xì)地了解；另一方面，在聘請外部專家顧問的時候（如聘請在相關(guān)部門工作的退休專家），采取積極全面地合規(guī)審查流程并做好相關(guān)記錄，進一步做好合規(guī)風(fēng)險防范。
新公共采購法的分包要求
新舊公共采購法均規(guī)定了公共采購合同的分包總額不能超過合同總額的40%。
但新公共采購法中加入了新的規(guī)定：若外國公司單獨投標(biāo)，除非有正當(dāng)理由，否則應(yīng)至少將初始合同金額的30%的份額分包給阿爾及利亞公司。
這里的“外國公司單獨投標(biāo)”，可以理解為投標(biāo)者自己或者投標(biāo)聯(lián)合體，均為外國公司的情況下。根據(jù)字面上的推斷，可以理解為，若聯(lián)合體中包含了外國公司和當(dāng)?shù)毓?，此條款應(yīng)該不適用。但至于此理解是否完全符合立法者的初衷，需要進一步關(guān)注司法解釋和后續(xù)可能會出臺的相關(guān)實施細(xì)則。
雖然外國公司需要分包給當(dāng)?shù)毓镜囊?guī)定，在目前的公共采購合同中，有時候業(yè)主會提出相關(guān)的規(guī)定。但此次是以法律的方式，作出了強制性要求，并且明確了份額，外國公司必須分包至少30%給當(dāng)?shù)毓尽?br /> 立法者旨在促進和保護當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的發(fā)展的意愿固然可以理解，但卻明顯增加了外國承包商在實施項目過程中的負(fù)擔(dān)。
外國承包商需要在投標(biāo)階段就充分考慮當(dāng)?shù)胤职痰穆募s能力、效率和價格。在合同執(zhí)行過程中，需要加強對當(dāng)?shù)胤职痰谋O(jiān)管。由于工作方式、文化信仰、甚至對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)理解差異等原因，可能增加了合同執(zhí)行的困難。
由于此分包規(guī)定為硬性規(guī)定，若外國承包商不能滿足，業(yè)主是享有根據(jù)法律規(guī)定而進行解除合同的權(quán)利。當(dāng)然，該法律條款中也規(guī)定，“除非有正當(dāng)理由”（不把分包30%給當(dāng)?shù)毓荆?，否則承包商應(yīng)遵守此條款。
因此，外國承包商在項目投標(biāo)甚至最初期的考察階段，一方面要充分調(diào)研當(dāng)?shù)胤职痰馁Y源，降低成本的同時符合法律要求；另外一方面，若當(dāng)?shù)刭Y源如資質(zhì)、工藝等不能滿足工程要求，也應(yīng)做好相關(guān)資料搜集和保存，提前做好“正當(dāng)理由”的充分準(zhǔn)備，為業(yè)主甚至公共采購管理部門對分包要求進行審查而做好提前應(yīng)對。
其他新的修訂
新的公共采購法還設(shè)立了國家公共采購委員會，該委員會將對財政部部長負(fù)責(zé)。該機構(gòu)的使命是咨詢、協(xié)助、研究和審查向其提交的公共采購方面的任何問題，并對因執(zhí)行與外國合作伙伴簽訂的公共合同而產(chǎn)生的爭議提出意見。該機構(gòu)還可以對具有國家重要性的合同的招標(biāo)和授予的規(guī)范性進行審查，并且對任何招標(biāo)文件、公共合同、補充協(xié)議進行把控。
為了加快進度和更好地管理公共招標(biāo)，該新法律采用電子通訊的招投標(biāo)方式，替代原來的傳統(tǒng)方式，該電子通訊方式將由國家財政部管理。
同時，為了促進國民生產(chǎn)，在小型公司、超小型公司、初創(chuàng)公司或者聘請殘疾員工的公司能滿足條件的情況下，業(yè)主應(yīng)把不超過公共采購20%的份額授予給他們。
此外，對于新能源、可再生能源的使用以及保護環(huán)境的相關(guān)措施，新公共采購法明確規(guī)定要予以保護和促進。因此，在后續(xù)的公共采購中，對于環(huán)保要求和清潔能源的使用，可能會在招標(biāo)中有更好的要求，也可能出臺更嚴(yán)格的專項法律。
結(jié)語
企業(yè)在海外經(jīng)營過程中，要及時關(guān)注和了解境內(nèi)外的最新法律動態(tài)和監(jiān)管要求，尤其是需要深入研究當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的規(guī)定，研判風(fēng)險應(yīng)對措施，構(gòu)建風(fēng)險防范體系，確保經(jīng)營活動的全流程、全方位合規(guī)。
（作者單位：中國港灣工程有限責(zé)任公司）