“不具有合理商業(yè)目的”的判斷因素分析——對總局2015年7號公告第3條的解讀

“不具有合理商業(yè)目的”的判斷因素分析——對總局2015年7號公告第3條的解讀
作者：史玉峰
單位：北京市國家稅務局

《國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”)與《企業(yè)所得稅法》和《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發(fā)﹝2009﹞2號”）相比，有一個重要突破是對判斷“不具有合理商業(yè)目的”應當參考哪幾項因素作出了具體列舉，詳見于公告第三條：“判斷合理商業(yè)目的，應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產交易相關的所有安排，結合實際情況綜合分析以下相關因素：（一）境外企業(yè)股權主要價值是否直接或間接來自于中國應稅財產；（二）境外企業(yè)資產是否主要由直接或間接在中國境內的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內；（三）境外企業(yè)及直接或間接持有中國應稅財產的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業(yè)架構具有經濟實質；（四）境外企業(yè)股東、業(yè)務模式及相關組織架構的存續(xù)時間；（五）間接轉讓中國應稅財產交易在境外應繳納所得稅情況；（六）股權轉讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產交易的可替代性；（七）間接轉讓中國應稅財產所得在中國可適用的稅收協定或安排情況；（八）其他相關因素”。
這一條款為稅務機關判斷一項涉及非居民企業(yè)間接轉讓財產的交易安排是否“不具有合理商業(yè)目的”提供了指導依據，減少了稅務機關解釋的隨意性，也為納稅人安排間接轉讓財產交易提供了評價規(guī)則。該條規(guī)定包括8項判斷因素，實際是圍繞“不具有合理商業(yè)目的”行為的特征選取的評價指標，可分為4類。以下本文將進行詳細解讀。

判斷因素一：境外企業(yè)的股權價值、資產構成和收入來源
7號公告第3條第1項和第2項表述的是第一類判斷因素，即間接轉讓的主要標的是否是中國境內應稅資產。如果結論是肯定的，則轉讓境外企業(yè)股權份額與直接轉讓中國應稅財產份額相比達到的商業(yè)效果是高度重合的，與直接轉讓中國應稅財產份額相比不可能帶來更大的主要商業(yè)利益。
但是，即使境外企業(yè)掌握的中國境內資產只占其全部股權價值的一部分，也并不說明交易安排具有合理商業(yè)目的，還需要結合其他3項因素判斷。稅務機關應當警惕境外企業(yè)故意低估其直接和間接持有的中國應稅財產價值或高估其持有的境外應稅財產的價值，以營造“來自境內的財產不占境外企業(yè)股權價值的主要份額”的假象。

判斷因素二：境外企業(yè)架構的經濟實質
境外企業(yè)架構是否具有經濟實質是衡量一項交易行為是否“不具有合理商業(yè)目的”的重要參考因素，在7號公告第3條中表述為第3項和第4項。根據這兩項規(guī)定，判斷“經濟實質”的標準包括：1.企業(yè)實際履行的功能：是否有證據表明境外企業(yè)除了直接或間接持有和控制境內資產之外再無其他功能，或雖然企業(yè)聲稱有其他功能但沒有證據證明企業(yè)實際開展經營；2.企業(yè)承擔的風險：企業(yè)在其所屬的公司集團中除了直接和間接持有其他公司股權、財產外，是否不承擔其他責任或風險，或承擔的其他責任和風險非常有限和次要；3.境外企業(yè)股東：從境外企業(yè)的控股股東向上追溯，最終控股方即公司集團總部是否是在中國境內投資、持有和轉讓財產的最高決策者；4.業(yè)務模式：境外企業(yè)是否僅根據母公司指令開展活動，其治理結構簡單，不存在有效的內部控制，或缺少實行完善治理結構所需的管理崗位和人員；5.相關組織架構的存續(xù)時間：境外公司是否是在其所屬公司集團在作出向中國境內投資、持有和轉讓財產的決策后成立的。如果上述5條標準判斷的結論是肯定的，則境外企業(yè)架構就存在濫用組織形式的疑點。

判斷因素三：實際所得稅稅負差異
一項交易安排減少或推遲了企業(yè)納稅義務是評價其“不具有合理商業(yè)目的”的必要條件。在7號公告第3條中，第5項和第7項是考量這一條件是否成立的判斷標準。需要注意的是，根據第5項的字面意義，稅務機關只需要查明一項交易安排的“境外應繳所得稅情況”而不包括“減少境內所得稅義務情況”，換言之，稅務機關在判斷時只需要對現實交易安排的境外實際稅負與直接投資、轉讓境內財產應當承擔的稅負相比，而無需考慮現實交易安排是否減少了在中國的納稅義務，這說明7號公告在評價一項交易安排的稅負合理性時超越了“本國視角”，而是站在“全球視角”的高度：如果一項交易安排在境外的實際稅負高于或相當于直接投資、轉讓境內財產應當承擔的稅負，即使這項交易減少了在中國的納稅義務，也不屬于不具有合理商業(yè)目的的情形，因為企業(yè)從現實交易安排中并未減輕或推遲其全球納稅義務。
第7項規(guī)定是對第5項規(guī)定的補充，稅務機關在比較現實交易安排稅負和直接投資、轉讓境內財產的稅負時應當考慮到此項所得如果作為非居民企業(yè)或個人的應納稅所得額，是否有適用稅收協定或安排的情況。如果考慮稅收協定或安排的因素后直接投資和轉讓境內財產的稅負不高于現實交易安排的稅負，也不能判定為“不具有合理商業(yè)目的”，除非現實交易安排是否涉及稅收協定濫用。

判斷因素四：用于參照的交易安排（直接投資和直接轉讓應稅財產）的可替代性
有關“不具有合理商業(yè)目的”的測試只針對減少或推遲納稅義務的交易安排進行。為了證明這一點，稅務部門必須虛擬一個不會造成減少或推遲納稅義務的交易安排用于比較，以假定境外非居民企業(yè)直接投資和直接轉讓中國境內財產時發(fā)生的所得稅納稅義務為參照標準。如果與現實交易安排相比，能達到相同效果的直接投資和直接轉讓交易是不可實現的，或者不符合經濟活動的理性“經濟人”一般邏輯，即不具有7號公告第3條第6項所表述的“可替代性”，則對現實交易安排不應評價為“不具有合理商業(yè)目的”。分為2種情形：
1.交易主體不合理，甚至無法達成交易。例如，公開市場投資者通過購買境外上市公司股票間接參股境內未上市子公司。投資者不可能在公開市場直接購買未上市子公司股票，因此不能評價現實交易安排“不具有合理商業(yè)目的”。
2.對交易主體而言，直接投資和轉讓應稅財產是不經濟且無效率的。例如分散的交易主體通過私募基金投資境內某項目，單個交易主體直接投資該項目需要付出的各項成本遠高于該項目預期分回的收益，不符合理性“經濟人”的一般邏輯。因此直接投資方式不能替代間接投資的交易安排。

結論
根據上文對4類判斷因素的分析，可以發(fā)現境外企業(yè)的股權價值、資產構成和收入構成以及境外企業(yè)架構的經濟實質2類因素是重要的參考依據，而存在實際所得稅稅負差異和用于參照的交易安排（直接投資和直接轉讓境內應稅財產）具有可替代性2項條件是評價一項交易安排不具有合理商業(yè)目的的必要條件。
換言之，如果一項交易安排在境外的實際稅負高于或相當于直接投資、轉讓境內財產應當承擔的稅負，或者直接投資和直接轉讓境內應稅財產不可行，則不宜評價此項交易安排為“不具有合理商業(yè)目的”。

不具有合理商業(yè)目的”的判斷因素分析——對總局2015年7號公告第3條的解讀