高健敏：完善我國稅收政策體系以消除混合錯配安排的影響

完善我國稅收政策體系以消除混合錯配安排的影響

高健敏  作者單位：國家稅務總局國際稅務司

  混合錯配安排，指利用兩個或兩個以上稅收管轄區(qū)對同一混合實體或混合工具在稅務處理上的差異，以實現(xiàn)雙重不征稅（包括長期延遲），從而減少參與方總體稅負的安排。為防止混合錯配安排產(chǎn)生稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（Base Erosion and Profit Shifting，BEPS）風險，同時減少對跨境貿(mào)易和投資的影響，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）/二十國集團（G20）在BEPS項目第2項行動計劃《消除混合錯配安排的影響》中，關(guān)注了以降低稅負為目的、人為籌劃的混合錯配安排。本文從剖析混合錯配安排產(chǎn)生的原因和影響出發(fā)，結(jié)合BEPS和中國國情，梳理我國當前稅收政策潛在的混合錯配風險，提出轉(zhuǎn)化落實BEPS項目第2項行動計劃成果的建議。

一、產(chǎn)生混合錯配的稅制情況及混合錯配安排的影響
（一）混合性金融工具
混合性金融工具是指既有債權(quán)投資性質(zhì)、又有權(quán)益投資性質(zhì)的金融工具?；旌闲越鹑诠ぞ邥е轮Ц斗剿趪鴮⑵湟暈槔⒍惽翱鄢?，收款方所在國將其視為股息給予免稅，進而產(chǎn)生雙重不征稅的結(jié)果。隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，同時具備債權(quán)和股權(quán)特征的金融工具較多，準確區(qū)分債權(quán)與股權(quán)比較困難。

從政策層面看，歐美許多國家都有對境外股息所得免稅的規(guī)定，這是混合金融工具錯配存在的一個重要制度背景。從企業(yè)角度看，跨國公司在國際避稅安排中經(jīng)常用到混合金融工具，比較典型的包括荷蘭的利潤分享貸款（Profit Participating Loan）及盧森堡的優(yōu)先股權(quán)憑證（Preferred Equity Certificate）等。

（二）混合實體
按照OECD的定義，混合實體是指從稅務角度，被一個國家認定為透明體（Fiscally Transparent），而在另一個國家被認定為不透明的稅收實體。不同國家根據(jù)其對混合實體的性質(zhì)判斷，進行不同的稅務處理，進而產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的處理結(jié)果，可能導致雙重不征稅或雙重征稅。常見的混合實體有合伙企業(yè)、信托，以及個別國家一些特殊性質(zhì)的實體。

1.混合實體支付
利用混合實體實現(xiàn)避稅，最常見的方法是利用混合體發(fā)生支付，實現(xiàn)雙重扣除或者一方扣除、另一方不計收入的稅收結(jié)果。比較典型的混合實體支付錯配是母公司通過設立在海外的混合實體對外借款，由于混合體所在國和母國對混合實體的稅收性質(zhì)認定不一致，由此導致利息在母公司所在國和混合體所在國獲得雙重扣除的稅收待遇；或者是混合體發(fā)生集團內(nèi)支付，即向母公司借款并支付利息，在混合體所在國正常稅前扣除，但是被母國視為透明體，混合體向母公司支付的利息從母公司角度豁免征稅，最終形成一方扣除、另一方不計收入的錯配結(jié)果。

實踐中，混合實體支付通常被美國跨國公司在荷蘭、盧森堡等歐洲國家使用。一方面，美國稅法存在勾選規(guī)則，可以隨意將一個歐洲公司視為稅收透明體；另一方面，荷蘭、盧森堡等歐洲國家普遍存在合并納稅申報制度，在這種情況下，混合體的性質(zhì)認定會產(chǎn)生差異，從而形成錯配。

2.混合實體收款
相對于混合實體支付，混合實體作為收款方時也會產(chǎn)生錯配結(jié)果。常見模式是母公司通過在海外設立的混合實體借款給第三方?；旌象w被母公司所在國視為具有獨立納稅地位的實體（非透明體），被所在國認定為稅收透明體，第三方向混合體支付的利息將不被混合體計入收入，而母公司也不會認可這筆收入，混合體取得的利息將正常被第三方稅前扣除，但卻不被母公司所在國和本國的任何一方計入收入征稅，這就構(gòu)成了一方扣除、另兩方不計收入的錯配結(jié)果。

混合實體收款的制度背景和混合實體支付類似，都是由于相關(guān)國家對混合體性質(zhì)存在認定差異，由此形成錯配安排的籌劃空間。而且，由于涉及支付方、中間層和收款方三方，混合實體收款的影響面更寬，受其影響的國家也更多。

（三）輸入性錯配
輸入性錯配不是一種獨立的錯配安排形式，而是混合金融工具、混合體等錯配安排的衍生物，是因正常交易將此前已經(jīng)存在的混合金融工具、混合體等錯配安排輸入其他國家。

例如：S公司通過混合金融工具向甲公司借款并支付利息，同時，又將資金轉(zhuǎn)借給另一個稅收管轄區(qū)的乙公司。由于有關(guān)稅收管轄區(qū)對混合金融工具所產(chǎn)生的收入性質(zhì)認定不同，最終形成了乙公司支付的利息在本國稅前扣除，S公司的利息支出與利息收入相抵，但甲公司所在國不計收入的錯配結(jié)果。輸入性錯配與混合金融工具、混合體的制度背景相同。

（四）雙重居民身份扣除
雙重居民身份扣除在錯配形成機制上通常表現(xiàn)為，某納稅實體在注冊成立國被視為稅收居民，在另一國也被視為稅收居民，且雙方國家都存在合并納稅制度。這種定性上的差異，通常導致該納稅實體的利息支付發(fā)生在支付方所在國，支付方子公司的稅前利潤通過合并納稅制度被抵扣，但支付方母公司所在國也通過納稅合并申報制度抵扣其母公司的稅前利潤，由此達到了同一筆利息支付被重復抵扣的避稅效果。歐洲國家普遍存在的合并納稅制度是雙重居民身份扣除錯配安排的制度背景。

  如圖1所示，B公司在A國和B國均為稅收居民，應就其全球收入凈額在兩個稅收管轄區(qū)納稅，也可根據(jù)兩國的合并納稅制度將任意虧損凈額轉(zhuǎn)給同一國內(nèi)其他居民公司（A公司或者B子公司1），抵減其應稅收入。通過兩國的合并納稅制度“轉(zhuǎn)讓”利息扣除，使得同一筆利息支出在A國和B國重復抵扣其應稅收入。

  （五）分支機構(gòu)錯配
分支機構(gòu)錯配主要是利用分支機構(gòu)收入和支出歸屬方面的差異，以及居民稅收管轄區(qū)對常設機構(gòu)的稅收免除規(guī)則，產(chǎn)生一方扣除、其他方不計收入或雙重扣除的錯配結(jié)果。其基本架構(gòu)形式有以下四種：

1.不視為常設機構(gòu)的架構(gòu)（Disregarded PE）
居民國的母公司通過設在境外的分支機構(gòu)借款給第三方關(guān)聯(lián)公司，第三方關(guān)聯(lián)公司向分支機構(gòu)支付的利息可以稅前扣除。分支機構(gòu)所在國認為，該分支機構(gòu)不構(gòu)成常設機構(gòu)，對該筆利息收入不予征稅。母公司所在國將該筆利息收入歸屬于分支機構(gòu)，并根據(jù)其國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定不予征稅，由此造成一方扣除、另兩方不計收入的集團內(nèi)錯配結(jié)果。

2.轉(zhuǎn)移分支機構(gòu)支付的架構(gòu)（Diverted Branch Payments）
居民國的母公司通過設在境外的分支機構(gòu)（構(gòu)成常設機構(gòu)）向第三方貸款，分支機構(gòu)將收到的利息歸屬于母公司。分支機構(gòu)所在國認為，母公司所在國擁有優(yōu)先征稅權(quán)，對該利息收入不予征稅。母公司所在國認為，該利息收入歸屬于常設機構(gòu)，亦不予征稅。由此，造成一方扣除、另兩方不計收入的錯配結(jié)果。

3.視同分支機構(gòu)支付的架構(gòu)（Deemed Branch Payments）
母公司擁有無形資產(chǎn)，其境外分支機構(gòu)（構(gòu)成常設機構(gòu)）利用該無形資產(chǎn)向第三方提供服務并收取費用，第三方公司支付的費用可以稅前扣除。但是，分支機構(gòu)所在國將其視同一筆由分支機構(gòu)支付給母公司的無形資產(chǎn)使用權(quán)費用，從而分支機構(gòu)收支相抵。而母公司所在國認為，服務費收入歸屬于常設機構(gòu)，且不認可視同支付的存在。由此，造成一方扣除、一方不計收入的錯配結(jié)果。

4.雙重扣除的分支機構(gòu)支付的架構(gòu)（Double Deduction Branch Payments）
母公司向第三方銀行貸款，并利用該貸款在母公司所在國構(gòu)成盈利性資產(chǎn)，其境外分支機構(gòu)（構(gòu)成常設機構(gòu)）并不通過該貸款相關(guān)的資產(chǎn)獲得盈利。母公司所在國通過一定方法將利息支出全部歸屬于母公司，分支機構(gòu)所在國采取相反的方法，認為分支機構(gòu)也承擔部分利息支出。由此，造成雙重扣除的錯配結(jié)果。

二、BEPS項目行動計劃關(guān)于混合錯配的成果
（一）消除混合錯配安排的影響
BEPS項目第2項行動計劃最終報告成果——《消除混合錯配安排的影響》，就如何解決同一開支多重抵扣等混合錯配問題，對國內(nèi)立法和稅收協(xié)定提出以下政策建議。

一是國內(nèi)法建議。對于混合金融工具，報告提出“對來源國已稅前扣除的股息不給予免稅待遇”和“居民國適當限制預提所得稅抵免”的國內(nèi)法修改建議。對于混合實體收款，報告提出“完善居民國境外投資及抵免制度（如受控外國公司制度）”和“完善境外混合體性質(zhì)認定規(guī)則”的建議。這些建議主要是從居民國角度提出，如果居民國采納OECD/G20報告建議，消除了相關(guān)錯配結(jié)果，將不再適用反錯配規(guī)則。

二是反錯配規(guī)則建議。針對混合金融工具、混合實體支付所形成的一方扣除、另一方不計收入的錯配結(jié)果，報告建議，首先由支付方所在國采取措施不允許稅前扣除（首要規(guī)則），在支付方未采取行動的情況下，收款方所在國可計入收入征稅（次要規(guī)則）。針對混合實體收款所形成的一方扣除、一方不計收入的錯配結(jié)果，報告建議，支付方所在國不允許稅前扣除。針對混合實體支付引起的雙重扣除的錯配結(jié)果，報告建議，首先是母公司所在國不允許稅前扣除（首要規(guī)則），在母公司所在國不采取措施的情況下，支付方所在國不允許扣除（次要規(guī)則）。針對雙重居民身份扣除引起的雙重扣除的錯配結(jié)果，報告建議，母公司所在國不允許稅前扣除（無次要規(guī)則）。針對輸入性錯配引起的間接性一方扣除、一方不計收入的錯配結(jié)果，報告建議，支付方所在國不允許稅前扣除。詳見表1。

  三是協(xié)定修改完善建議。針對利用混合工具和實體（包括雙重居民身份）不當享受稅收協(xié)定待遇的問題，報告提出了協(xié)定修訂建議，并強調(diào)國內(nèi)法可能出現(xiàn)的變化與OECD稅收協(xié)定范本條文間的交叉影響。對協(xié)定范本的修訂主要涉及第4（3）條、第1條，分別針對雙重居民實體、透明體混合錯配問題。國內(nèi)法建議部分與協(xié)定條款不存在沖突。

（二）消除分支機構(gòu)錯配安排的影響
2017年8月，OECD發(fā)布BEPS項目第2項行動計劃成果報告——《消除分支機構(gòu)錯配安排的影響》，針對利用分支結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的類似錯配的稅收影響和政策問題，提出適當擴大混合實體相關(guān)反錯配規(guī)則的適用范圍，以消除分支機構(gòu)錯配影響的建議。

三、相關(guān)國家采取的措施
目前，除歐盟外已有包括英國、美國、澳大利亞、日本、新西蘭、墨西哥、馬來西亞等在內(nèi)的11個國家（地區(qū)）引入或者準備引入反錯配規(guī)則，修改完善國內(nèi)稅法。

英國于2015年11月發(fā)布落實混合錯配行動計劃成果的立法草案（2017年1月1日生效），根據(jù)BEPS項目成果報告引入新的反錯配規(guī)則，以替代現(xiàn)有的反濫用條款。2018年7月，為滿足歐盟反避稅指令(Anti-Tax Avoidance Directive，ATAD)的要求，英國又發(fā)布了《關(guān)于混合和其他錯配的反避稅指令》，適用于所有在一個或多個歐盟成員國設立公司、需要繳納歐盟稅的納稅人。

2016年7月和2017年5月，歐盟先后通過2016/1164反避稅指令（ATAD I）和2017/952反避稅指令（ATAD II），其中針對混合錯配的規(guī)則自2020年1月開始實施。歐盟反避稅指令（ATAD I和ATAD II）是歐盟為響應OECD/G20的BEPS項目行動計劃而采取的反避稅一攬子措施的重要組成部分。其中的反錯配規(guī)則較大程度借鑒和吸收了BEPS項目第2項行動計劃成果，提出了針對金融工具錯配、混合實體支付/收款、輸入性錯配、居民身份錯配的一攬子措施。
美國2017年通過《減稅與就業(yè)法案》，增加了兩個新的反混合錯配條款：第245A(e)條和第267A條，借鑒了BEPS項目成果報告中的部分反混合錯配規(guī)則和反分支機構(gòu)錯配規(guī)則，針對產(chǎn)生一方扣除、另一方不計收入的股息，以及混合金融工具和混合實體支付作出限制。該法案適用于2017年12月31日后發(fā)生的交易。

四、混合錯配安排對我國稅收的影響
作為居民國（投資國/收款國），我國對居民企業(yè)取得的非居民企業(yè)股息不免稅，不允許境外分支機構(gòu)虧損抵免境內(nèi)所得，且不存在將混合體認定為透明體的制度，因此混合金融工具、混合實體支付、輸入性錯配和雙重居民身份扣除四類混合錯配安排都不會對我國產(chǎn)生實質(zhì)影響。但是，由于稅收混合體有可能被我國認定為具有獨立納稅地位的分支機構(gòu)，而被對方國認定為稅收透明體，因此，混合實體收款的錯配安排可能會對我國產(chǎn)生影響。

  作為來源國（支付國），我國不存在將混合體認定為透明體的制度，因此混合實體支付和雙重居民身份扣除不會對我國產(chǎn)生影響。但是，滿足《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第41號，以下簡稱41號公告）規(guī)定條件的混合型投資業(yè)務，按債權(quán)投資業(yè)務進行稅務處理，這類混合金融工具錯配安排形式可能會對我國產(chǎn)生影響。同理，混合實體收款和輸入性錯配有可能對我國產(chǎn)生影響，而且這兩種錯配機制中，居民國和中間國享有事實上的優(yōu)先征稅權(quán)，我國很難掌握足夠信息以確認錯配安排的存在，進而否認稅前扣除有關(guān)利息。
作為中間國，由于存在對外商投資合伙企業(yè)來源于中國境內(nèi)所得不征稅的可能性，一方扣除、另外兩方不計收入的混合實體收款可能會對我國造成影響。針對輸入性錯配安排，我國處在中間國位置，稅收方面不受影響，但是存在間接促成混合錯配的政策空間。
具體見表2。

  分支機構(gòu)錯配的情況下，我國現(xiàn)行基礎制度面臨一定風險。例如：對于可忽略的分支機構(gòu)架構(gòu)，由于我國對境外所得征稅，因此作為母國時不存在錯配風險，但是作為支付國或分支機構(gòu)所在國時有可能面臨錯配風險。對于視同分支機構(gòu)支付，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅實施條例》第四十九條，總分機構(gòu)間發(fā)生的利息、特許權(quán)使用費不得扣除，相當于不認可名義支付，因此我國不會面臨相關(guān)錯配風險，但我國規(guī)則和OECD推薦規(guī)則不一致，可能產(chǎn)生雙重征稅。

五、我國轉(zhuǎn)化BEPS項目第2項行動計劃成果的建議
BEPS項目第2項行動計劃涉及國內(nèi)稅制和國際稅制的協(xié)調(diào)，是我國積極參與國際稅收規(guī)則制定的重要路徑之一。雖然目前我國受混合錯配安排影響程度不深，但隨著我國金融改革、稅制改革、跨境投資和人民幣國際化步伐的加快，因混合錯配安排導致的稅基侵蝕問題未來有可能成為嚴峻挑戰(zhàn)。此外，BEPS項目行動計劃具有很強的互動性，我國從負責任大國的角度出發(fā)，采取反錯配措施，減少錯配籌劃安排，對更大范圍內(nèi)消除混合錯配影響將產(chǎn)生重要作用，有助于促進區(qū)域乃至全球公平競爭和經(jīng)濟秩序正?；?/font>

（一）國內(nèi)法完善建議
1.完善混合性投資業(yè)務相關(guān)稅收政策
根據(jù)41號公告，同時符合下列條件的企業(yè)混合性投資業(yè)務，按債權(quán)投資業(yè)務進行企業(yè)所得稅處理：
（1）被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息）；
（2）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金；
（3）投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；
（4）投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；
（5）投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

如果境外公司向我國居民企業(yè)投資，符合上述條件的混合性投資業(yè)務被視為債權(quán)投資，我國企業(yè)支付利息可獲得稅前扣除，對方國家按其國內(nèi)法視為股權(quán)投資，而將收到的“利息”作為股息給予免稅待遇，將形成一方扣除、一方不計收入的錯配結(jié)果。
借鑒混合金融工具研究成果，建議完善41號公告第一款所列舉的五個條件，將某些典型的混合貸款完全排除在享受我國稅前扣除的權(quán)利之外，例如增加以下條件作為享受稅前扣除的前提：
（1）投資者除享有收取固定利息的權(quán)利外，不得享有分享被投資者利潤的權(quán)利；
（2）投資期限不能超過30年。

此外，建議針對41號公告出臺一項補充性規(guī)定：“投資人從事跨國混合性投資業(yè)務，如果投資所得根據(jù)投資人所在國的相關(guān)法律，被認定為股息，從而免于在投資人所在國納稅，該投資所得在中國不適用41號公告第二條第一項的所得稅處理，即被投資企業(yè)不得對該投資所得進行稅前扣除?！?/font>

2.完善境外實體性質(zhì)判定的相關(guān)稅收政策
混合實體收款導致的錯配涉及國外實體的納稅性質(zhì)判定問題。對此，我國尚未建立起一套完整清晰的規(guī)則?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定，根據(jù)我國法律成立的合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)不屬于企業(yè)所得稅法的納稅人。但是如何認定境外合伙企業(yè)的納稅性質(zhì)以及如何征稅，目前并未明確。

此外，《財政部國家稅務總局關(guān)于企業(yè)境外所得稅收抵免有關(guān)問題的通知》（財稅〔2009〕125號）第三條第一項規(guī)定，居民企業(yè)在境外投資設立不具有獨立納稅地位的分支機構(gòu)，其來源于境外的所得，以境外收入總額扣除與取得境外收入有關(guān)的各項合理支出后的余額為應納稅所得額。同時，第十三條規(guī)定，不具有獨立納稅地位，是指根據(jù)企業(yè)設立地法律不具有獨立法人地位或者按照稅收協(xié)定規(guī)定不認定為對方國家（地區(qū)）的稅收居民。

理論上，的確存在某國外實體在國外被認定為納稅實體，在我國卻被認定為不具有獨立納稅地位的分支機構(gòu)的情況。為了從技術(shù)上完全排除這種避稅安排在我國適用的可能性，以及進一步完善我國關(guān)于境外實體的性質(zhì)判定，建議出臺一項補充性規(guī)定：“《財政部國家稅務總局關(guān)于企業(yè)境外所得稅收抵免有關(guān)問題的通知》（財稅〔2009〕125號）第十三條所稱的 不具有獨立法人地位 ，是指根據(jù)企業(yè)設立地法律，不具有獨立的納稅主體地位?！?/font>

（二）協(xié)定談簽建議
BEPS項目第2項行動計劃協(xié)定方面的成果最后被納入第15項行動計劃——《制定用于修訂雙邊稅收協(xié)定的多邊協(xié)議》。2016年11月，《實施稅收協(xié)定相關(guān)措施以防止稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移的多邊公約》（以下簡稱《多邊公約》）獲正式通過，《多邊公約》的第二章即是針對混合錯配的修改。2017年6月，包括中國在內(nèi)的67個國家和地區(qū)首批簽署《多邊公約》，此后簽約國家陸續(xù)增多，截至2020年7月22日，共有94個轄區(qū)簽署了《多邊公約》。中國是全球稅收協(xié)定網(wǎng)絡最廣泛的國家之一，《多邊公約》的簽署為我國快速修改協(xié)定、完善反錯配相關(guān)規(guī)則創(chuàng)造了條件（但仍受限于協(xié)定締約對方是否簽署公約等條件）。

實踐證明，我國倡導和堅持的股息、利息、特許權(quán)使用費來源國征稅原則，不但有效保護了發(fā)展中國家的稅基，還在一定程度上彌補了混合錯配安排的后果，應當繼續(xù)堅持。同時，還應兼顧我國作為全球排名前列的對外投資國和外資流入經(jīng)濟體的身份，平衡居民國和來源國稅收利益，保護發(fā)展中國家稅基安全，促進公平競爭，維護正常經(jīng)濟秩序，促進全球經(jīng)濟發(fā)展。
END

（本文刊載于《國際稅收》2020年第12期）