【2021年09月20日】Amazon轉(zhuǎn)讓定價案分析及跨境IP協(xié)議安排的優(yōu)化建議

Amazon在2017年勝訴美國國稅局(IRS)轉(zhuǎn)讓定價一案涉訴無形資產(chǎn)估值爭議達(dá)三十多億美元，是當(dāng)年成本分?jǐn)傤I(lǐng)域典型稅務(wù)案例。2021年5月12日，Amazon拿到勝訴歐盟委員會(European Commission, “EC”)歐盟普通法院（“法院”）裁決書[1]。此案中EC認(rèn)為Amazon通過關(guān)聯(lián)交易方特許權(quán)使用費支付安排，歐洲運營利潤少繳應(yīng)繳稅額2.5億歐元，Amazon堅持其無形資產(chǎn)授權(quán)安排符合獨立交易原則(Arm’s Length Principle)。本文將依據(jù)法院裁決書分析此案并結(jié)合OECD成本分?jǐn)傄?guī)定，探討關(guān)聯(lián)方跨境IP協(xié)議安排為降低轉(zhuǎn)讓定價風(fēng)險可進行的優(yōu)化。

1、Amazon and Luxembourg v EC 轉(zhuǎn)讓定價案背景

Amazon在歐洲轉(zhuǎn)讓定價安排(2006-2014)

(藍(lán)底四個實體注冊在盧森堡)

(一) 轉(zhuǎn)讓定價安排所涉主要實體
LuxSCS – 注冊在盧森堡有限合伙，在盧森堡沒有實體存在、沒有員工。
LuxOpCo – LuxSCS全資子公司，注冊在盧森堡，Amazon歐洲業(yè)務(wù)運營主要實體。

(二) 轉(zhuǎn)讓定價安排主要相關(guān)交易
交易一：成本分?jǐn)?/strong>
LuxSCS 與Amazon US – 加入支付協(xié)議和成本分?jǐn)倕f(xié)議（IRS轉(zhuǎn)讓定價案爭議交易）
LuxSCS與兩家Amazon US公司簽訂加入支付協(xié)議(Buy-In Agreement)和成本分?jǐn)倕f(xié)議，依此LuxSCS有權(quán)充分利用網(wǎng)站技術(shù)、歐洲客戶信息資源和商標(biāo)三項特定IP無形資產(chǎn)（“IP無形資產(chǎn)”）并有非排他性再授權(quán)之權(quán)利。

交易二：IP無形資產(chǎn)排他性授權(quán)
LuxSCS與LuxOpCo - IP授權(quán)協(xié)議（本案爭議交易）
LuxSCS排他性再授權(quán)LuxOpCo使用IP無形資產(chǎn)，LuxOpCo為此向LuxSCS支付特許權(quán)使用費。特許權(quán)使用費的定價模型非常復(fù)雜，其是否系符合獨立交易原則的合理安排（獨立交易原則是OECD指南下轉(zhuǎn)讓定價基本原則，指關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)參照可比非關(guān)聯(lián)方交易，按平等原則以市場公允價來確定交易價格），是本案庭審雙方爭辯焦點，下文將詳述。

交易三：關(guān)聯(lián)方服務(wù)提供
LuxOpCo與Amazon UK/Germany/France - 服務(wù)協(xié)議
Amazon UK/Germany/France向LuxOpCo提供歐洲網(wǎng)站運營相關(guān)服務(wù)，LuxOpCo為此向其支付服務(wù)費。服務(wù)協(xié)議安排佐證LuxOpCo是Amazon歐洲業(yè)務(wù)運營主要實體。

交易四：IP無形資產(chǎn)非排他性再授權(quán)
LuxOpCo與 ASE/AMEU - IP再授權(quán)協(xié)議
ASE/AMEU是盧森堡稅務(wù)居民，從事歐洲網(wǎng)站運營相關(guān)業(yè)務(wù)，從LuxOpCo獲得非排他性授權(quán)使用IP無形資產(chǎn)，并為此向其支付特許權(quán)使用費。此協(xié)議安排也佐證LuxOpCo是Amazon歐洲業(yè)務(wù)運營主要實體。

(三) Amazon不予繳納2.5億歐元稅款原因
Amazon在歐洲大部分運營利潤通過IP授權(quán)協(xié)議下特許權(quán)使用費的支付從LuxOpCo轉(zhuǎn)移到LuxSCS, 后者作為有限合伙，在盧森堡稅法下視為外國實體，豁免納稅義務(wù)。同時，依照當(dāng)時美國稅法，LuxSCS是外國實體，利潤匯回美國前可無限期遞延交稅。這樣，利用混合錯配安排(hybrid mismatch) ，LuxSCS利潤得以在兩國都不用交稅。

(四) 本案雙方立場
從上述（三）可猜到雙方立場，EC認(rèn)為，在IP授權(quán)協(xié)議下LuxOpCo支付給LuxSCS的特許權(quán)使用費太多了！若是非關(guān)聯(lián)交易情形，LuxOpCo根本不會支付那么高額的特許權(quán)使用費，LuxOpCo大部分運營利潤也就無法轉(zhuǎn)移到LuxSCS，從而利用后者有限合伙身份豁免納稅。而Amazon認(rèn)為，LuxSCS收取高額特許權(quán)使用費符合獨立交易原則，是合理對價支付。EC立場未獲法院支持。

2、OECD 成本分?jǐn)偘才艑Ｕ乱c
本案爭議圍繞交易二LuxSCS與LuxOpCo 簽訂的IP授權(quán)協(xié)議。IRS轉(zhuǎn)讓定價案圍繞交易一LuxSCS 與Amazon US 成本分?jǐn)?。先介紹OECD轉(zhuǎn)讓定價指南成本分?jǐn)偘才?Cost Contribution Arrangements, “CCA”)[2]相關(guān)概念。

CCA指集團內(nèi)部兩個或多個關(guān)聯(lián)公司之間就預(yù)期會產(chǎn)生“收益”的無形資產(chǎn)、有形資產(chǎn)或服務(wù)的聯(lián)合開發(fā)、產(chǎn)生或獲取相關(guān)“貢獻”和“風(fēng)險”分配所達(dá)成的合同安排。為符合獨立交易原則，關(guān)聯(lián)方貢獻和風(fēng)險分配應(yīng)與可比情形下非關(guān)聯(lián)方貢獻和風(fēng)險分配保持一致，而后者分配常基于合理預(yù)期收益。展開來講：

關(guān)鍵詞：合理預(yù)期收益、貢獻、價值、成本

（一）參與分配方
參與分配方應(yīng)不僅參與無形資產(chǎn)、有形資產(chǎn)或服務(wù)的開發(fā)等活動，還應(yīng)將受益于該等活動。比如IT外包服務(wù)供應(yīng)商雖然參與IT開發(fā)活動，但僅收取IT服務(wù)費，不享有開發(fā)成果所帶來收益，因此不是適格參與分配方。參與分配方還應(yīng)實際承擔(dān)活動風(fēng)險，并具備承受風(fēng)險的財務(wù)能力。

跨境關(guān)聯(lián)方IP成本分?jǐn)倕f(xié)議優(yōu)化建議
主體適格是成本分?jǐn)倕f(xié)議安排第一步，若主體不適格，整個成本分?jǐn)倕f(xié)議安排將出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性錯誤。建議在協(xié)議文首“Whereas”段落描述各協(xié)議主體對IP活動的參與、受益和風(fēng)險承擔(dān)，并在合同正文相應(yīng)條款作詳細(xì)描述。

（二） 預(yù)期收益分配
預(yù)期收益通?；阡N售額或利潤等要素進行分配，例如本案LuxSCS與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議下預(yù)期收益按利潤進行分配，預(yù)期收益應(yīng)具有合理性。

跨境關(guān)聯(lián)方IP成本分?jǐn)倕f(xié)議優(yōu)化建議
CCA簽訂時對收益的預(yù)期可能與實際收益有很大差異，尤其當(dāng)在實際收益產(chǎn)生前很多年簽署CCA，稅局很可能質(zhì)疑CCA條款中收益預(yù)期各種假設(shè)的合理性，此點類似并購交易中對收購標(biāo)的以未來現(xiàn)金流量折現(xiàn)估值，各種估值假設(shè)的合理性常常是交易雙方談判中據(jù)理力爭點。因此，CCA中應(yīng)設(shè)計預(yù)期收益分配調(diào)整機制，約定未來實際收益與預(yù)期收益差異較大時，各方利益分配該如何調(diào)整，以確保其合理性。

（三）各參與分配方的貢獻
各參與分配方價值貢獻份額比例應(yīng)與其分配的預(yù)期收益份額比例保持一致，以符合獨立交易原則。分配方貢獻包括既存價值貢獻(contributions of pre-existing value)和當(dāng)前貢獻(current contributions)，兩者區(qū)別類似background/foreground IP，例如關(guān)于IP開發(fā)的CCA，某參與分配方在合同簽訂時貢獻其既有專利技術(shù)，此為既存價值貢獻；而參與分配方基于CCA開展的研發(fā)活動，則為當(dāng)前貢獻。OECD認(rèn)為既存價值貢獻和當(dāng)前貢獻在一般情況下均應(yīng)以“價值”而不是“成本”計量（LuxSCS與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議依當(dāng)時美國稅法以成本計量）。但OECD同時承認(rèn)，在實務(wù)中有時以成本計量更具有可操作性或價值與成本的差異并不明顯，此時可按成本計量。當(dāng)計量價值時，應(yīng)在OECD指南五種轉(zhuǎn)讓定價方式中選取最適當(dāng)方式進行可比性分析后計量。

跨境關(guān)聯(lián)方IP成本分?jǐn)倕f(xié)議優(yōu)化建議
企業(yè)應(yīng)首先考慮相關(guān)國對貢獻計量要求是按價值或成本計量。若是成本，要合理選擇運營成本或全部成本（本案雙方爭辯點之一）；若是價值，選擇最適合轉(zhuǎn)讓定價方法計量。就合同方價值貢獻比例與合理預(yù)期收益應(yīng)一致的要求，可在合同條款中從合理預(yù)期收益的重要價值貢獻因素和合同方主要價值貢獻分析（功能、資產(chǎn)和風(fēng)險）等方面作描述，并考慮中國市場成本節(jié)約和市場溢價地域特殊因素對價值貢獻計量和歸屬的影響。

（四）平衡支付
當(dāng)各參與分配方價值貢獻份額比例與其分配的預(yù)期收益份額比例不一致時，應(yīng)通過平衡支付進行調(diào)整。

跨境關(guān)聯(lián)方IP成本分?jǐn)倕f(xié)議優(yōu)化建議
平衡支付條款應(yīng)寫入成本分?jǐn)倕f(xié)議。
  
3、本案主要爭辯點
本案核心爭辯點是LuxSCS從LuxOpCo收取高利潤水平特許權(quán)使用費是否符合獨立交易原則。下面就對跨境關(guān)聯(lián)方IP授權(quán)協(xié)議下特許權(quán)使用費支付安排有借鑒意義的爭辯點進行分析。

爭辯點一、對LuxSCS充分利用IP無形資產(chǎn)的“功能”分析
EC認(rèn)為LuxSCS僅履行“常規(guī)”功能，不應(yīng)享有高利潤水平，因此LuxOpCo大部分利潤不應(yīng)轉(zhuǎn)移給LuxSCS，而應(yīng)自留交稅; 而Amazon認(rèn)為LuxSCS履行了“獨特且有價值”功能，應(yīng)享有高利潤水平。裁決書第162-242段落大篇幅講雙方對此的爭論，但爭論焦點歸納下來只有幾個：

(a) EC觀點
EC認(rèn)為，Amazon高估了LuxSCS履行的功能，EC從功能、資產(chǎn)、風(fēng)險三方面列舉理由：

(i) LuxSCS未“積極”履行與IP無形資產(chǎn)相關(guān)DEMPE“功能”（無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護、應(yīng)用功能），原因在于LuxSCS既無權(quán)利履行（IP已排他性授權(quán)給LuxOpCo），也無相應(yīng)能力履行（LuxSCS沒有經(jīng)營場所和員工）；

(ii) LuxSCS未使用與IP無形資產(chǎn)有關(guān)資產(chǎn)，其僅僅是“被動”作為法律上所有權(quán)人持有無形資產(chǎn)并依據(jù)與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議進行授權(quán)；

(iii) LuxSCS未承擔(dān)、控制與IP無形資產(chǎn)授權(quán)活動相關(guān)“風(fēng)險”，其股東會決議和總經(jīng)理決議未作過任何風(fēng)險管理相關(guān)決議。LuxSCS從LuxOpCo收到特許權(quán)使用費后才向Amazon US支付分?jǐn)偝杀?，實際已將財務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給LuxOpCo。

(b) 法院支持的Amazon抗辯理由
Amazon抗辯，EC低估了LuxSCS履行的功能，從功能、資產(chǎn)、風(fēng)險三方面來講：

(i) LuxSCS授權(quán)的IP無形資產(chǎn)在市場上沒有任何競爭對手擁有可媲美產(chǎn)品，這說明其是“獨特且有價值”資產(chǎn)，把這樣的無形資產(chǎn)授權(quán)出去這一行為本身就是履行“獨特且有價值”功能；

EC忽略了LuxSCS還履行了其他一系列功能，LuxSCS雖沒有員工，但仍對IP無形資產(chǎn)的持續(xù)開發(fā)作出貢獻，比如LuxSCS依照與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議財務(wù)支持Amazon US開發(fā)技術(shù)，提供財務(wù)支持這一行為本身也可視為LuxSCS參與了技術(shù)開發(fā)，并不是擁有員工才能為技術(shù)開發(fā)作出持續(xù)貢獻；

(ii) EC所謂“被動”或“主動”持有IP無形資產(chǎn)、“被動”或“主動”履行功能，在OECD指南下根本無此區(qū)分方法；

(iii) IP無形資產(chǎn)及其開發(fā)的一切“風(fēng)險”承擔(dān)者都是LuxSCS。雖然IP授權(quán)協(xié)議約定LuxOpCo有義務(wù)保護IP免受侵權(quán)，但LuxSCS在與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議中承擔(dān)的IP相關(guān)風(fēng)險并未轉(zhuǎn)嫁給LuxOpCo；

就財務(wù)風(fēng)險而言，依照LuxSCS與Amazon US成本分?jǐn)倕f(xié)議約定，LuxSCS按Amazon業(yè)務(wù)歐洲利潤在全球利潤占有比例相應(yīng)分?jǐn)偝杀荆ü剑喝块_發(fā)成本*(歐洲利潤/全球利潤*100%)），與歐洲利潤份額相對值有關(guān)，與利潤絕對值無關(guān)，因此LuxOpCo并沒有背對背承擔(dān)LuxSCS全部應(yīng)付成本，比如2006年LuxSCS從LuxOpCo收到的特許權(quán)使用費遠(yuǎn)低于LuxSCS應(yīng)付給Amazon US分?jǐn)偝杀?，所以財?wù)風(fēng)險實際是LuxSCS來承擔(dān)的。

跨境關(guān)聯(lián)方IP授權(quán)協(xié)議優(yōu)化建議
筆者認(rèn)為，Amazon在LuxSCS既沒有實體存在也沒有員工的情形下，其主張LuxSCS履行“獨特且有價值”功能仍獲法院支持，在于兩點：

第一，與Amazon本身跨境電商平臺商業(yè)模式有很大關(guān)系。在跨境電商業(yè)務(wù)中，算法、專利、軟件等前沿技術(shù)是真正核心主角，與制造業(yè)需要實體存在和人員贏得市場競爭優(yōu)勢存在很大區(qū)別。因此，對于重技術(shù)研發(fā)企業(yè)，在起草協(xié)議條款時應(yīng)舍得著墨描述合同標(biāo)的無形資產(chǎn)“獨特性”和“價值性”。何為獨特性和價值性，法律上通常沒有強制規(guī)定，即使當(dāng)?shù)貒捎幸?guī)定，也很難客觀量化，因此從商務(wù)角度講企業(yè)自己認(rèn)為標(biāo)的無形資產(chǎn)有獨特性和價值性的地方，都可描述于合同中，為將來反駁對方所稱授權(quán)方收取不合理高額特許權(quán)使用費提供證據(jù)支持。

第二，Amazon在LuxSCS承擔(dān)風(fēng)險方面提供了有力證明。在實務(wù)中，授權(quán)方手持IP所有權(quán)或轉(zhuǎn)授權(quán)，在合同起草時處于強勢地位，有時合同安排過于保護自己，所有風(fēng)險一股腦往對方身上推，此時授權(quán)方需注意由此產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓定價風(fēng)險，尤其當(dāng)某些風(fēng)險由被授權(quán)方來承擔(dān)是明顯不合理的。

爭辯點二、特許權(quán)使用費的定價
(a) EC觀點
EC認(rèn)為，LuxSCS向LuxOpCo收取的特許權(quán)使用費對價過高，合理對價應(yīng)包含兩部分：
  
(i) 為獲得IP無形資產(chǎn)授權(quán) - 不含成本加成(no mark-up) 的LuxSCS在與Amazon US
(A) 加入支付協(xié)議下承擔(dān)的加入支付成本(Buy-In costs)，和
(B) 成本分?jǐn)倕f(xié)議下承擔(dān)的分?jǐn)偝杀?CSA costs)

關(guān)于成本不加成的理由，EC認(rèn)為LuxSCS根本就是為稅務(wù)目的設(shè)立的實體，對IP無形資產(chǎn)開發(fā)毫無貢獻，LuxSCS只是轉(zhuǎn)手支付原本就該LuxOpCo直接支付給Amazon US的Buy-In costs和CSA costs.
  
(ii) 為維護IP無形資產(chǎn) - 加成5%的LuxSCS維護IP無形資產(chǎn)運營成本(operating costs)。5%加成率來自JTPF（歐盟轉(zhuǎn)讓定價聯(lián)合論壇）報告。
  
(b) 法院支持的Amazon抗辯理由
  
(i) Amazon抗辯，若LuxSCS向LuxOpCo收取的特許權(quán)使用費僅反映IP無形資產(chǎn)開發(fā)“成本”，不符合商業(yè)市場規(guī)則，特許權(quán)使用費還應(yīng)反映IP無形資產(chǎn)的“價值”。

(A) Buy-In costs僅是IP無形資產(chǎn)在LuxSCS與Amazon US協(xié)議簽訂時的價值，之后由于Amazon US研發(fā)團隊持續(xù)創(chuàng)新，Amazon品牌形象不斷提升，大大促進歐洲和全球銷售，IP無形資產(chǎn)價值這些年有大幅增長，但這個重要因素EC未予考慮。
  
(B) CSA costs僅是LuxSCS按歐洲利潤占比全球利潤所相應(yīng)承擔(dān)的IP無形資產(chǎn)開發(fā)成本，不反映IP無形資產(chǎn)市場價值。
  
因此，不含成本加成的Buy-In costs和CSA costs，不能反映IP無形資產(chǎn)的“價值”，若LuxOpCo按此支付給LuxSCS，將偏離獨立交易原則，試問非關(guān)聯(lián)方交易會按不含成本加成價支付嗎？就算如EC所說，LuxSCS只是轉(zhuǎn)手特許權(quán)使用費的中間人，LuxOpCo通過LuxSCS支付給Amazon US的特許權(quán)使用費也應(yīng)反映IP無形資產(chǎn)的市場價值，而不僅僅是開發(fā)成本。
  
(ii) 運營成本加成率5%過低。EC所使用JTPF報告中成本加成率，僅適用于集團間低增值服務(wù)交易，但LuxSCS維護“獨特且有價值”IP無形資產(chǎn)服務(wù)顯然不屬于低增值服務(wù)。報告只有在提供相關(guān)且可靠數(shù)據(jù)時才可接受，因此JTPF報告不可接受，5%成本加成率不應(yīng)被采用。

跨境關(guān)聯(lián)方IP授權(quán)協(xié)議優(yōu)化建議
Amazon獲法院支持的特許權(quán)使用費定價很復(fù)雜，用公式表示：
a) LuxSCS收取的特許權(quán)使用費=歐洲運營利潤-LuxOpCo回報
b) LuxOpCo回報：一定比例（保密）歐洲運營費用，或歐洲運營利潤（兩者孰低）
c) 0.45%*歐洲收入 < LuxOpCo回報限額 < 0.55%*歐洲收入

庭審中EC指出LuxOpCo回報限額< 0.55%*歐洲收入的安排不適當(dāng)，不當(dāng)降低了LuxOpCo回報，進而導(dǎo)致LuxOpCo支付的特許權(quán)使用費增加，LuxOpCo應(yīng)納稅額減少。雖然法院支持EC觀點，認(rèn)為< 0.55%*歐洲收入的安排不適當(dāng)，當(dāng)法院同時認(rèn)為，< 0.55%*歐洲收入的LuxOpCo回報仍在符合獨立交易原則范圍之內(nèi)，EC未能成功證明< 0.55%*歐洲收入的安排與不符合獨立交易原則之間的因果關(guān)系。

因此筆者認(rèn)為，特許權(quán)使用費的定價安排可以很靈活、復(fù)雜，但前提是企業(yè)有充分材料能證明定價安排的商業(yè)合理性及符合獨立交易原則。

本案裁決書近五萬字，案情復(fù)雜，不同于Apple案中EC處于全面下風(fēng)，本案中EC與Amazon在LuxSCS享有高利潤水平是否符合獨立交易原則這一核心爭辯點衍生的諸多爭議點針鋒相對，比如交易凈利潤法(TNMM)或可比非受控價格法(CUP)哪個是最適當(dāng)可比性分析方法、LuxSCS或LuxOpCo哪個是可比性分析中最適合受測試實體。尤其關(guān)于LuxOpCo履行“常規(guī)”或“獨特且有價值”功能的爭論，雖然法院總體不支持EC的LuxOpCo履行“獨特且有價值”功能觀點，但EC某些分支觀點（例如LuxOpCo在客戶數(shù)據(jù)和歐洲零售業(yè)務(wù)方面履行某些獨特且有價值功能）還是得到了法院支持。限于篇幅不再展開，讀者可研讀裁決書第325-493段落，思考企業(yè)（本案中LuxOpCo）作為歐洲區(qū)域總部、歐洲業(yè)務(wù)主要運營者和戰(zhàn)略決策者、歐洲幾十億歐元庫存管理者和庫存風(fēng)險承擔(dān)者、以及歐洲運營資金池管理者，為何仍有被法院認(rèn)定未履行“獨特且有價值”功能的風(fēng)險。

雖然EC近年陸續(xù)收到歐盟普通法院Starbucks, Apple和Amazon案敗訴裁決書，但案件在法庭之外對國際稅收深化改革與發(fā)展仍產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，比如Starbucks案中法院微妙態(tài)度承認(rèn)EC有權(quán)以獨立交易原則判定國家援助是否存在[3]，Apple案愛爾蘭迫于壓力修改法律禁止設(shè)立非任何國家稅務(wù)居民，還有諸多案件共同影響下雙重愛爾蘭稅收架構(gòu)在2020年底的終結(jié)，以及Amazon案進一步促使多國稅局推進全球最低稅率的決心[4]。

腳注：
1. Amazon and Luxembourg v European Commission裁決書https://curia.europa.eu/juris/do ... &part=1&cid=1848841
2. OECD《跨國企業(yè)與稅務(wù)機關(guān)轉(zhuǎn)讓定價指南(2017)》，CCA專章第345-364頁https://www.oecd.org/tax/oecd-tr ... ations-20769717.htm
3. 觀點來自文章第8段 Why the EU Commission won’t appeal the Starbucks judgment https://mnetax.com/why-the-eu-commission-wont-appeal-the-starbucks-judgment-37043
4. 觀點來自文章第5段 Amazon ruling is a case in point for urgent tax reforms https://www.oxfam.org/en/press-releases/amazon-ruling-case-point-urgent-tax-reforms

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