【2020年09月30日】竊書不是偷，何況明搶的？

某境內(nèi)公司要上市，向證券交易所進(jìn)行IPO備案。控制人是外籍個(gè)人，因?yàn)橥ㄟ^五個(gè)BVI公司間接持有上市主體，證券交易所詢問實(shí)際控制人控制的各BVI公司是否滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的要求，是否存在被處罰或者注銷的風(fēng)險(xiǎn)，是否影響控制權(quán)穩(wěn)定性。

境外架構(gòu)中經(jīng)常會(huì)用到BVI公司和開曼公司。這兩個(gè)都是出名的避稅地，迫于國際社會(huì)的壓力下都被迫開始改邪歸正，出臺(tái)了經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法打擊避稅洗錢等等行為。相關(guān)背景請(qǐng)參看《小三也有尊嚴(yán) －開曼發(fā)布《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》》。

  
一、語不驚人死不休
  
IPO審查關(guān)注到了這些法律的合規(guī)，那么該公司做到合規(guī)了嗎？律師答復(fù)說：
  
“根據(jù)BVI《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》（the Economic Substance （Companies and limited partnerships） Act)以及某某境外律師事務(wù)所出具的法律意見書，2019年1月1日起實(shí)施的BVI《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》規(guī)定，在任何財(cái)務(wù)年度從事相關(guān)活動(dòng)的法律實(shí)體應(yīng)當(dāng)滿足關(guān)于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的要求。根據(jù)BVI《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》的規(guī)定，前述經(jīng)相關(guān)活動(dòng)系指從事銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)、基金管理業(yè)務(wù)、金融和租賃業(yè)務(wù)、總部業(yè)務(wù)、航運(yùn)業(yè)務(wù)、控股業(yè)務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)、分銷和服務(wù)中心業(yè)務(wù)等9類業(yè)務(wù)。

“某某境外律師事務(wù)所的法律意見認(rèn)為，《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》第2條規(guī)定的控股業(yè)務(wù)是指純控股企業(yè)的業(yè)務(wù)。純控股企業(yè)是指僅持其他實(shí)體的股權(quán)，并僅賺取股息和資本利得的企業(yè)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)規(guī)則（the Rules on Economics Substance）第5.25款（及其注釋），純控股企業(yè)采用狹義定義，既只有一個(gè)法律實(shí)體只持有產(chǎn)生股息或資本利得的股權(quán)時(shí)，才符合純控股企業(yè)的定義。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)規(guī)則》第5.27款，擁有其他形式資產(chǎn)（比如有息債券、政府證券、不動(dòng)產(chǎn)法定權(quán)益或受益權(quán)）的實(shí)體，也不屬于純控股企業(yè)，不會(huì)被認(rèn)為從事控股業(yè)務(wù)。

“某某境外律師事務(wù)所的法律意見書認(rèn)為，鑒于控制人及其近親屬與BVI設(shè)立的.5家公司另外持有美國政府債券，因而不屬于純控股企業(yè)；此外5家公司亦未從事《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》規(guī)定的其他相關(guān)活動(dòng)，因此不屬于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案的規(guī)制范圍。

“此外，根據(jù)某某境外律師事務(wù)所出具的法律意見書，發(fā)行人提供的注冊(cè)登記資料以及確認(rèn)，截至本補(bǔ)充法律意見書出具之日，前述5家公司，目前均有效存續(xù)。

“基于上述核查，根據(jù)境外律師事務(wù)所的意見，本所律師認(rèn)為，截止該法律意見書出具之日，發(fā)行人相關(guān)BVI公司不屬于《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》的規(guī)制范圍，不存在被處罰或者注銷的風(fēng)險(xiǎn)，因此不會(huì)對(duì)發(fā)行人的控制權(quán)穩(wěn)定性產(chǎn)生重大不利影響?！?/i>

  

這真是驚人之語??！大意是說：境內(nèi)律師事務(wù)請(qǐng)了個(gè)外國和尚念經(jīng)，這個(gè)外國和尚說了：竊書不能算偷，明搶的更不是。所以，東家搶書的行為完全合法，沒有法律風(fēng)險(xiǎn)。
  
二、扔掉了純控股實(shí)體的優(yōu)惠
  
BVI的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法根據(jù)效力從高到低分為三個(gè)層面，第一個(gè)層面是法律，也就是前面說的《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》；二個(gè)層面是國際稅收局（簡稱“ITA”）發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)規(guī)則》（簡稱“《規(guī)則》”）；第三個(gè)層面則是ITA對(duì)《規(guī)則》的注釋。（簡稱“《注釋》”）
  
外國和尚提到的《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》第2條定義了一系列的字眼，其中將“純控股實(shí)體”的定義為僅持其他實(shí)體的股權(quán)，并僅賺取股息和資本利得的企業(yè)。但是，要了解“純控股公司”這個(gè)概念的立法意圖，需要先對(duì)《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》做一個(gè)整體的了解。如前述，《經(jīng)濟(jì)實(shí)施法案》是BVI政府在國際社會(huì)的壓力之下，為了防范通過在BVI設(shè)立空殼公司進(jìn)行避稅而出臺(tái)的，該法案的核心思想是要求在BVI設(shè)立的實(shí)體要有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)而不是空殼公司。關(guān)于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的要求見于《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》第8條，該條對(duì)純控股活動(dòng)規(guī)定了較低的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求，對(duì)其它活動(dòng)則規(guī)定了較高的門檻。對(duì)控股活動(dòng)的門檻為：
  
（a) 符合BVI公司法或者有限合伙企業(yè)法的規(guī)定；
（b) 在BVI有足夠的員工和辦公場(chǎng)所來持有相應(yīng)股權(quán)；在管理相應(yīng)股權(quán)的情況下，擁有足夠的員工和辦公場(chǎng)所來實(shí)施管理。

對(duì)其它活動(dòng)的門檻為：
  
(a) 相應(yīng)活動(dòng)的指導(dǎo)和管理地在BVI；
(b) 相對(duì)于相關(guān)活動(dòng)的性質(zhì)和規(guī)模在BVI有：
(i) 有足夠數(shù)量和合格的員工在BVI實(shí)際工作（不論是否相關(guān)實(shí)體的雇員，也不論合同是長期或短期）；
(ii) 在BVI發(fā)生足夠的支出；
(iii) 相應(yīng)于取得收入的主要活動(dòng)在BVI有實(shí)體的辦公室或者場(chǎng)地；且
(iv) 如果相關(guān)活動(dòng)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)并且需要用到相關(guān)設(shè)備，該設(shè)備位于BVI；
(c) 相關(guān)實(shí)體在BVI開展取得收入的主要活動(dòng)
(d) 如果取得收入的主要活動(dòng)由其它實(shí)體提供，則
(i) 該取得收入的主要活動(dòng)不得在BVI以外進(jìn)行；
(ii) 其它實(shí)體從事的活動(dòng)中，只有僅為相關(guān)實(shí)體開展的部分才能在判斷是否滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)條件時(shí)納入考慮，其它活動(dòng)不納入考慮；
(iii) 相關(guān)實(shí)體能夠監(jiān)控和控制其它實(shí)體實(shí)施以上活動(dòng)。

  顯然，這種分層管理是對(duì)純控股實(shí)體網(wǎng)開一面，降低了要求，這是個(gè)優(yōu)惠政策。享受優(yōu)惠的前提是不能擁有股權(quán)之外的資產(chǎn)。奇怪的是，這家公司買入美國政府債券，主動(dòng)放棄了純控股實(shí)體的身份，等于放棄了享受優(yōu)惠政策，這不是自己挖坑自己跳嗎？
   
三、摻沙子繞不開經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法
  
這個(gè)外國和尚振振有詞地說，因?yàn)锽VI公司持有美國政府債券，從而不是純控股實(shí)體，此外5家公司亦未從事《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》規(guī)定的其他相關(guān)活動(dòng)，因此不屬于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案的規(guī)制范圍。提醒看一下《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案》第5條，內(nèi)容如下：
  
“5. (1)在相關(guān)期間從事相關(guān)活動(dòng)的實(shí)體必須就相關(guān)活動(dòng)符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求；
(2) 從事多種相關(guān)活動(dòng)的實(shí)體必須滿足各種活動(dòng)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求?！?br />   
這第5條是說，即便是給米里面摻了沙子，檢驗(yàn)的時(shí)候還要分開，米歸米，沙子歸沙子，各走各的管道。你想說米里面摻了沙子別人都不認(rèn)識(shí)了，沒有人管了，哪有這種好事？
  
外國和尚引用的5.27條其實(shí)不是《規(guī)則》，而是《注釋》。緊鄰該條注釋，還有個(gè)5.29條注釋說：“如果一個(gè)實(shí)體持有的資產(chǎn)中包含非股權(quán)類的資產(chǎn)，那么它就不是純控股公司，但同時(shí)它可能會(huì)被認(rèn)為是從事了其他相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)?！泵绹畟皇枪蓹?quán)類資產(chǎn)，這家公司持有美國政府債券從而不是純控股公司，意味著它在控股業(yè)務(wù)之外還有可能從事了別的相關(guān)業(yè)務(wù)。不論這個(gè)別的相關(guān)業(yè)務(wù)是什么，總之它的合規(guī)要求一定會(huì)高于純控股業(yè)務(wù)，合規(guī)的難度更大了。退一萬步說，即使一時(shí)無法確認(rèn)這個(gè)別的業(yè)務(wù)是何種相關(guān)業(yè)務(wù)，純控股業(yè)務(wù)對(duì)應(yīng)的合規(guī)要求也不能減輕。
  
總之持有美國政府債券是個(gè)坑，目測(cè)和外國和尚的腦洞一樣大。
（正文結(jié)束）