【2020年09月27日】這項IPO涉稅法律意見值得商榷——兼談個稅法對發(fā)行人境外架構的影響

近日一家申請創(chuàng)業(yè)板IPO企業(yè)的發(fā)行人律師在回答深圳證券交易所發(fā)出的"關于《個人所得稅法》對發(fā)行人境外架構影響"時出具的法律意見，看似回復巧妙，但是該回復實際上對我國個稅法中關于外籍個人稅收政策的理解并不準確，回復的法律意見并不完整，有可能誤導有關部門和公眾做出正確的分析判斷。
深交所的問題：披露自2019年1月1日起實施的開曼經濟實質法案及中國《個人所得稅法》對發(fā)行人境外架構合法合規(guī)性的具體影響，發(fā)行人的實際控制人控制的各BVI公司是否滿足“經濟實質”，是否存在被處罰或注銷的風險，是否影響控制權穩(wěn)定性。請保薦人和發(fā)行人律師發(fā)表明確意見，說明核查過程及核查依據。

發(fā)行人律師意見：“關于《個人所得稅法》對發(fā)行人境外架構的影響。
2019年1月1日《中華人民共和國個人所得稅法（2018修正）》新增針對居民個人避稅安排的納稅調整措施即居民個人控制的或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家地區(qū)的企業(yè)，無合理經營需要，對應當歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整。
經本所律師核查韓螢煥及其近親屬羅秀英、韓文浩、韓文翰和韓文欣均為中國臺灣籍自然人。根據《財政部、國家稅務總局關于個人所得稅若干政策問題的通知》財稅字（1994）20號的規(guī)定外籍個人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個人所得稅。另根據財政部、國家稅務總局公告2018年第177號《關于繼續(xù)有效的個人所得稅優(yōu)惠政策目錄的公告》、《中華人民共和國個人所得稅法2018修正》實施后，《財政部、國家稅務總局關于個人所得稅若干政策問題的通知》財稅字（1994）20號繼續(xù)有效。因此，作為中國臺灣籍自然人韓螢煥及其近親屬直接從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利暫免征收個人所得稅，因而其通過BVI公司間接持有發(fā)行人股份并不會導致其稅負進一步減少不構成《中華人民共和國個人所得稅法（2018修正）》所規(guī)定的避稅安排。”
  
以上法律意見的不足之處主要在兩個方面：
1、對股息紅利稅負描述不準確。該IPO股權架構中并不是所有中國臺灣籍個人取得的股息紅利都可以暫免征收個稅；
2、對境外架構在股權轉讓時對稅負的影響未做說明。不能因為該IPO企業(yè)的境外BVI架構不會導致外籍個人股息紅利個稅減少就得出“不會導致其稅負進一步減少”的結論，因為該架構很有可能在股權退出環(huán)節(jié)，即限售股減持，或間接股權轉讓的情況下導致外籍個人的股權轉讓個稅稅負減少，從而構成避稅安排。
  
一、外籍個人股息紅利全都免征個稅嗎？
首先來看該申請IPO企業(yè)（簡稱廈門東亞）的股權結構圖，如下圖所示：

  

圖片來源：招股說明書

其中太平洋捷豹是注冊在香港的公司，PACIFIC GOAL、PROFIT QUEEN、PROFIT GOAL、GRAND TOP以及INTERTEK GLOBALINTERTEK GLOBAL，五家公司是注冊在BVI的公司。從股權結構圖上可以看到，實際控制人韓螢煥直接持有擬IPO企業(yè)廈門東亞63.59%的股份，間接持有19.07%的股份（60%×31.79%）；實際控制人的其他中國臺灣籍親屬合計間接持有廈門東亞12.72%的股權。

廈門東亞的實際控制人韓螢煥及其近親屬羅秀英、韓文浩、韓文翰和韓文欣作為中國臺灣籍自然人，屬于我國稅法規(guī)定的外籍個人，符合財稅字（1994）20號享受股息紅利暫免征收個稅的身份條件，這是沒有問題的。但是這并不意味著只要是外籍個人其取得的來自中國被投資企業(yè)的股息紅利都免征個稅。
  
我們來看財稅字（1994）20號第二條是這么說的，“二、下列所得，暫免征收個人所得稅：（八）外籍個人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得”。

如果廈門東亞分配股息，實際控制人韓螢煥直接持股的63.59%的股份分得的股息可以免征個稅。但是韓螢煥間接持有的19.07%的股份和其他親屬間接持有的股份，并通過太平洋捷豹等中間層分得的股息紅利并不屬于20號文規(guī)定的免征情況。首先，這里太平洋捷豹需要按照非居民企業(yè)取得股息紅利繳納10%的企業(yè)所得稅，這個不會因為外籍個人的原因免征；其次，這幾個自然人股東通過間接持股結構獲得的股息紅利是否最終免征個稅，這個沒明確的文件規(guī)定，如果是個人反避稅調整范圍，不排除繳納個稅的情況。所以法律意見中所說的，“韓螢煥及其近親屬直接從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利暫免征收個人所得稅”的說法是不準確的。

更重要的事情是，考慮到目前我國境內股市上市公司大部分是不分紅或少分紅的“鐵公雞”這里即使股息紅利個稅稅負高或者低與否，都不是這些原始股股東的主要獲利模式，因此考慮境外股權架構對股息紅利個稅的稅負影響意義不大，分析的也不全面。
  
二、限售股減持時中間層架構是否會導致個人稅負減少？
如果是外籍個人減持直接持有的上市限售股，根據《關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]167號）第三條，個人轉讓限售股稅率20%。

如果是外籍個人通過中間層香港公司間接持有的上市限售股，根據企業(yè)所得稅法，非居民企業(yè)財產轉讓適用10%企業(yè)所得稅稅率，再通過BVI公司獲得轉讓收益時，我國目前個稅法沒有征稅依據。

也就是說，通過這種中間層結構做限售股減持，稅負很有可能會從20%降低到10%。在原始股股東的主要獲利模式中，即限售股減持環(huán)節(jié)，個人稅負可以減少50%，由此可見在本案例中的“外籍個人-BVI-香港-境內上市公司”的持股架構在限售股減持稅負方面的影響是比較明顯的。
  
三、外籍個人間接股權轉讓時中間層是否會導致個人稅負減少？
這類境外持股的上市公司原始股股東還有一種退出獲利模式就是間接轉讓，即通過轉讓境外BVI公司間接轉讓境內上市公司，同時可避免受境內眾多監(jiān)管條件的限制。

如果本案例中的實際控制人外籍個人及其親屬通過轉讓其持有的BVI公司股權間接轉讓境內廈門東亞的股權，從股權轉讓的實際情況來看應會構成間接轉讓中國境內企業(yè)股權的狀況。但是，我國目前的《個人所得稅法》沒有類似于企業(yè)所得稅中《關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號）的對非居民企業(yè)間接轉讓中國境內企業(yè)股權的文件規(guī)定，這屬于個稅法下的一個法律真空，除非動用針對個人的一般反避稅規(guī)定，否則很難對該外籍個人的間接股權轉讓征稅個稅。在這種情況下，外籍個人其間接轉讓中國境內公司股權的稅負可以降至0。

作為對比，如果外籍個人韓螢煥不通過轉讓所持有的BVI公司股權間接轉讓廈門東亞股權，而是直接轉讓其直接持有的63.59%的廈門股份那么該轉讓個人在我國境內的個人所得稅稅負是20%。

由此可見在本案例結構中，如果外籍個人采用間接持股的BVI架構間接轉讓境內公司的股權，稅負相比直接轉讓可以由20%降為0。這就是本案例中“外籍個人-香港中間層-BVI中間層-境內企業(yè)”這類境外股權架構的重要作用所在。
  
四、總結個稅法對發(fā)行人境外架構的影響
由于目前《個人所得稅法》中有關個人反避稅的條款僅體現在第八條的原則性規(guī)定中，“有下列情形之一的，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整：（一）個人與其關聯方之間的業(yè)務往來不符合獨立交易原則而減少本人或者其關聯方應納稅額，且無正當理由；（二）居民個人控制的，或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經營需要，對應當歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；（三）個人實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而獲取不當稅收利益。”

其中（一）款主要是關聯交易方面，最常見的是非公允價的股權轉讓；第（二）款主要是針對類似我國居民“走出去”的受控外國企業(yè)反避稅條款；第（三）款是兜底的一般反避稅條款。

以上現行個稅對跨境架構的反避稅框架有兩個特點，一是對我國“走出去”個人的反避稅管理比“引進來”個人管理要嚴格；二是僅有原則性規(guī)定沒有具體業(yè)務類型的實施細則。這兩點目前不便公開深入分析，僅為大家做一個提示。正因如此對于“引進來”的外籍個人來說，采用一些有針對性的境外股權架構，是可以達到稅負減少的目的。

總結：在本案例的股權結構中，中國臺灣籍自然人直接從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利暫免征收個人所得稅嚴格來說僅適用實際控制人不適用其親屬個人。從更深層次來看，有關外籍個人股息紅利的個稅政策無論是否有影響，無論影響有多大，其在實際中所起到的作用小到可以忽略，因為目前境內股市還幾乎沒有原始股股東是想靠獲得股息紅利來獲取重大上市利益的。

對于大多數上市公司原始股股東來說，他們主要獲利模式是通過股權轉讓所得來實現的。在本案例中，實際控制人外籍自然人及其親屬間接持有的上市公司股權，如果未來發(fā)生直接轉讓其持有的BVI公司股權，從而達到間轉讓發(fā)行人股份的情況，則會導致個人稅負減少，同時也有可能構成《個稅法》所規(guī)定的避稅安排。

通過以上實際發(fā)生的IPO涉稅案例我們可以看到，即使對于專業(yè)律師來說，我國跨境稅收實務中的納稅義務判定都是比較困難的事，難以避免出現一些稅收專業(yè)方面的瑕疵，然而這類跨境稅收業(yè)務知識相對來說是比較稀缺的，較難找到理想的學習途徑的。

本文作者介紹：古老師系北京國際稅收專業(yè)研究者，實務專家，出版的國際稅收著作有《關聯交易同期資料和國別報告準備與審核實務指南》、《企業(yè)跨境服務貿易稅務指南》，講授《非居民國際稅收系列》等課程。