【2021年04月14日】一根筋印度稅局，十年沃達(dá)豐爭議

  一個(gè)稅務(wù)爭議從2007年打到2020年，官司打到地方法院，到高等法院，再到最高法院，最后要打到國際仲裁。除了印度稅局，誰會如此執(zhí)著？為了這個(gè)爭議，印度稅局動用國會修改了稅法，還中止了69個(gè)雙邊投資協(xié)議。撞了南墻也不回頭，一根筋到底。

  

2020年9月25日國際仲裁庭就沃達(dá)豐國際控股公司（Vodafone International Holding BV, 簡稱“VIHBV”）與印度共和國的爭議，裁決印度未能給予VIHBV應(yīng)有的公平和平等對待，違反了印度與荷蘭于1995年簽訂的雙邊投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)議（ Bilateral Investment Promotion and Protection Agreement，簡稱“BIPA”）。這個(gè)案件以印度稅局的失敗劃上了句號。
  
一、稅之不存，扣繳焉附？
  
這場稅務(wù)爭議源于一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓。賣方是李嘉誠的和記黃埔，買方是沃達(dá)豐。標(biāo)的公司涉及到印度的運(yùn)營業(yè)務(wù)。
  
李嘉誠上世紀(jì)就開始在印度經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，此后通過設(shè)立在開曼的和記黃埔電信國際有限公司（Hutchinson Telecommunications International Limited 簡稱“HTIL”），與當(dāng)?shù)睾献鞣胶腺Y在印度設(shè)立了和記黃埔埃莎通信公司（Hutchinson Essar Limited 簡稱“HEL”）。沃達(dá)豐(Vodafone)1982年成立于英國，是歐洲最大的移動電話運(yùn)營商。2007年5月8日沃達(dá)豐通過設(shè)立在荷蘭的VIHBV，以111億美元的對價(jià)，從HTIL手中收購了其持有的HEL的股權(quán)（股權(quán)占比67%），進(jìn)入印度市場。印度稅務(wù)局認(rèn)為根據(jù)1961年得稅法195節(jié)，并購環(huán)節(jié)HTIL應(yīng)繳納資本利得稅26億美元，該項(xiàng)稅款應(yīng)當(dāng)由VIHBV扣繳。印度稅局根據(jù)稅法的201條(1)(1A)款以及220(2)款，以未扣繳稅款為由，要求VIHBV補(bǔ)交稅款。
  
應(yīng)該不該交稅呢？要看交易的細(xì)節(jié)。問題出在HTIL和HEL之間還有一層開曼公司CGP Investments (Holdings) Ltd.(簡稱“CGP”）。如下圖所示，交易方式是VIHBV向HTIL付款，收購了CGP的全部股權(quán)，隨著CGP易主，HEL也相應(yīng)易主到沃達(dá)豐旗下。也就是說，HTIL通過轉(zhuǎn)讓開曼公司CGP，間接轉(zhuǎn)讓了HEL的股權(quán)。
  

   
印度所得稅法第2節(jié)（14）條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓印度公司股權(quán)需要在印度納稅。但是，本案中被轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的公司是開曼公司CGP，不是位于印度的公司，這種情況是否需要在印度納稅？稅法上沒有說啊。
  
但是印度稅局不這么看。它說，CGP是個(gè)空殼沒有價(jià)值，下面的印度境內(nèi)公司HEL才是交易的真正標(biāo)的公司。間接轉(zhuǎn)讓HEL的股權(quán)也是轉(zhuǎn)讓HEL股權(quán)，也應(yīng)當(dāng)在印度境內(nèi)納稅；而且沃達(dá)豐做為買方，付款時(shí)要承擔(dān)扣繳義務(wù)。你沒有扣繳，現(xiàn)在必須扣繳稅款1200億盧比。你不想交，先扣押你250億盧比的存款。

  
沃達(dá)豐不這么看，提起訴訟。印度最高法院一看，稅局的說法沒有法律依據(jù)吧？最高法院認(rèn)為HTIL向沃達(dá)豐轉(zhuǎn)讓案例中的股權(quán)并不構(gòu)成所得稅法第2節(jié)（14）條下的轉(zhuǎn)讓資本性財(cái)產(chǎn)，沒有納稅義務(wù)何來的扣繳義務(wù)？2012年1月20日印度最高法院先判沃達(dá)豐勝訴，解除了印度稅局強(qiáng)加給VIHBV的扣繳義務(wù)。此前印度稅局要求沃達(dá)豐扣繳1200億盧比稅款的決定予以撤銷，同時(shí)要求此前扣押的250億盧比的存款，也予以退還，外加返還每年4%的利息。

二、步子太大扯著了胯

印度稅局不服。不就是法律有漏洞讓你鉆了空子嗎？印度稅局鼓動國會通過2012年的財(cái)務(wù)法案修訂了所得稅法第2節(jié)（14）條，添加了幾個(gè)條款，其中一條說一家注冊在印度境外的公司，如果其主要的價(jià)值或者幾乎所有的價(jià)值間接來源于位于印度境內(nèi)的資產(chǎn)，那么它也應(yīng)被認(rèn)為位于印度境內(nèi)。也就是說，間接轉(zhuǎn)讓印度公司股權(quán)要在印度納稅。有了這幾條解釋，沃達(dá)豐不只要補(bǔ)稅，還要交罰款。稅款和罰款合計(jì)33億美元。
  
修訂一下稅法，這很正常啊。但是印度稅局說了，這不是新規(guī)定，這是澄清現(xiàn)有稅法中的一些說法，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有稅法生效日期，也就是1961年起開始生效，追溯50年。50年??！
  

  
要說針對間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)征稅，國際上有很多先例。幾乎同一時(shí)期中國也有個(gè)兒童投資主基金案。該案件也是間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)，結(jié)果杭州市中級法院和浙江省高級法院均判稅局勝訴。這個(gè)交易發(fā)生在2011年，杭州市國稅局依據(jù)國家稅務(wù)總局2009年發(fā)布的國稅函〔2009〕698號（簡稱“698號文件”）征稅。698號文件從2008年1月1日起生效，向前追溯了一年。追溯的理由是2007年修訂的《企業(yè)所得稅法》從2008年1月1日起生效，其中已經(jīng)包含了一般反避稅條款。具體內(nèi)容見于《企業(yè)所得稅法》第四十七條“企業(yè)實(shí)施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整”，及《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第一百二十條“稅法所稱不具有合理商業(yè)目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”。一般反避稅條款在納稅人的安排不具有合理商業(yè)目的之前提下，給了稅務(wù)機(jī)關(guān)忽略間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)的安排，將其視為直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)并征稅的權(quán)力。這個(gè)一般反避稅條款是698號文件的上位法，也是法院審理該案的主要法律依據(jù)。698號文件是稅法中一般反避稅條款的一個(gè)補(bǔ)充，因此追溯到反避稅條款生效日期2008年1月1日起生效，這是順理成章的。
  
但是印度稅法中的反避稅條款今年（2021年）才生效，當(dāng)時(shí)還沒有一般反避稅條款。皮之不存，毛將焉附？印度稅局只能擴(kuò)大原稅法中針對在印度境內(nèi)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的解釋，使其涵蓋到間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這就涉及到對稅法中最基本條款的修改，而這個(gè)條款太古老了，從1961年就生效了。印度稅局這一步邁得太大，結(jié)果扯著了胯。
  
印度國會修改了稅法，稅務(wù)局據(jù)以上訴，最高法院一看，這下有了法律依據(jù)了，就轉(zhuǎn)變了立場，裁定支持印度稅局。印度稅局再度要求沃達(dá)豐補(bǔ)繳稅款、滯納金及罰款，三項(xiàng)漲到了51億美元，在原先的稅款數(shù)額上翻也一倍。

三、半路里殺出個(gè)BIPA
  

  
這下全世界都炸了鍋。追溯50年，這得翻出多少老賬來？這不是沃達(dá)豐一家的事情，這牽涉到無數(shù)家在印度投資的跨國公司。連美國商會也參與進(jìn)來了。
  
國際間爭議解決，有這么個(gè)仲裁機(jī)制。比如印度和荷蘭之間1995年簽訂的雙邊投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)議（“BIPA”）中就有爭議仲裁的條款。2012年4月17日，VIHBV根據(jù)印度和荷蘭的BIPA提起了仲裁申請。
  
印度稅局說，啥？征稅是自家的事情，還要受BIPA約束，有這回事嗎？2014年2月20日，印度政府聲稱全部或者主要與稅收相關(guān)的爭端，應(yīng)當(dāng)不含在印度與荷蘭的BIPA范圍之內(nèi)。仲裁庭說，BIPA中沒有排除稅收事項(xiàng)??？這事就歸我管。2014年4月17日VIHBV再度向印度政府發(fā)出仲裁通知，提醒應(yīng)訴。
  
看來荷蘭的份量不夠啊。沃達(dá)豐是一個(gè)英國公司，那就向英國政府求助吧。英國與印度之間也有BIPA。2017年1月24日，VIHBV的母公司，即注冊于英國的沃達(dá)豐集團(tuán)PLC（“VGPLC”）并行向印度提出了仲裁要求，挑戰(zhàn)印度政府對稅法的追溯性修訂，加大了仲裁的壓力。
  

  
印度稅局一看，一個(gè)仲裁不行就來兩個(gè)？要打群架我也會。向其本國的法院提起了訴訟，主張稅務(wù)爭議不受BIPA約束，要求法院出具禁令反對VGPLC提起仲裁。2017年8月22日，德里最高法院推通過了限制被告啟動繼續(xù)仲裁程序的臨時(shí)禁令。但是VGPLC不服，繼續(xù)施加壓力，2018年5月7日德里最高法院推翻了原來的臨時(shí)決定，最終的裁決印度政府?dāng)≡V，VGPLC可以提起促裁。
  
四、BIPA讓外國投資者“別怕”
  
2020年9月25日國際仲裁庭通過了裁決，支持VIHBV的主張，裁定印度政府以前的做法違反了印度荷蘭BIPA下的公正與公平待遇標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭要求印度政府返還沃達(dá)豐訴訟的相關(guān)費(fèi)用，大約8.5億盧比。裁決書說印度政府不顧最高法院的判決，對原告強(qiáng)加稅收義務(wù)，還加收利息以及罰款，違反了BIPA下的公平與公正與公平處理原則，印度政府應(yīng)當(dāng)立刻停止以上的違反BIPA的行為，如果不能遵守以上BIPA，國際責(zé)任自負(fù)。
  
裁決書中說，法規(guī)要事先制定，讓納稅人知曉，納稅人才能履行納稅義務(wù)。本案中印度政府事后修補(bǔ)法規(guī)，并且追溯生效，這就讓外國投資者難以履行義務(wù)。尤其對扣繳義務(wù)人來講，付款時(shí)法規(guī)中一定要明確規(guī)定扣繳義務(wù)。如果沒有明確，款項(xiàng)已經(jīng)支付的情況下，事后制定法規(guī)追加扣繳義務(wù)并且追溯生效，讓人從哪里去扣款?難道已經(jīng)付出的款項(xiàng)再管別人要回來？法律的基本原則是不能強(qiáng)人所不能。這個(gè)道理你總該懂吧？
  
印度稅局一臉委屈。誰說我們的法規(guī)沒有明確的？我們法規(guī)一直寫的資本利得轉(zhuǎn)讓要交稅，我們只是就原有的法規(guī)做了一個(gè)澄清而已。
  

  
仲裁庭認(rèn)為，基于BIPA下的公平和公正待遇要求，印度政府應(yīng)當(dāng)向外國投資者保證一個(gè)穩(wěn)定和可以預(yù)測的法律框架，要做到公正和程序正義。涉及外國投資者的法律框架要不斷地修訂，修訂時(shí)要透明，不能隨意。仲裁庭說，你這哪里是澄清？你這純粹是新增加的內(nèi)容。而且你增加的內(nèi)容里邊也有很多不清楚的地方，后來還有更多的澄清要做。你見過越澄清越糊涂的嗎？
  
印度稅局胳膊扭不過大腿，認(rèn)栽了?；貋硪幌?，BIPA真不是個(gè)好東西，要它做甚？都給廢了吧。BIPA一般都是十年或者十五到期，到期自動續(xù)簽的。印度這下都不續(xù)簽了。根據(jù)印度經(jīng)濟(jì)事務(wù)部網(wǎng)站，原先84個(gè)雙邊投資協(xié)議，從2016年起至今69個(gè)已經(jīng)到期終止。有些BIPA不得不續(xù)簽，就修改，明確規(guī)定稅務(wù)爭議不在仲裁之列。有些BIPA修改也不成怎么辦？例如印度與荷蘭的雙邊投資協(xié)定簽于1991年12月5日生效，原到期時(shí)間是2016年的9月22日。由于種種原因，印度政策還是續(xù)簽了，而且沒有修改。只要思想不滑坡，辦法總必困難多。印度政府就修改了國內(nèi)法中的投資保護(hù)以及投資者與政府之間的爭端相關(guān)條款，規(guī)定稅務(wù)爭議不受BIPA約束。
  
這個(gè)案件告訴我們，印度法院是個(gè)文藝青年，從英國殖民時(shí)代沿習(xí)下來的風(fēng)格，中規(guī)中矩。印度稅局是個(gè)二貨青年，平時(shí)不學(xué)習(xí)，遇事干著急。再說了，避稅這件事情，水至清則無魚。哪個(gè)國家沒有過亡羊補(bǔ)牢的一段歷史？有誰這么一根筋？這個(gè)案件還告訴我們，投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)議也能用來解決稅務(wù)爭議。提醒大家密切關(guān)注中國和歐盟2020年底達(dá)成的投資協(xié)議。

關(guān)于作者：Patrick Zhao,專注國際稅務(wù)30年，曾任職稅局、“四大”和外企，現(xiàn)專職從事國際稅務(wù)咨詢，服務(wù)過近百家知名客戶，著有《“走出去”企業(yè)稅務(wù)指南》?？赏ㄟ^以下圖片中的信息聯(lián)系作者。


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