孫長(zhǎng)剛 : 當(dāng)前家族信托法律風(fēng)險(xiǎn)與律師作用

當(dāng)前家族信托法律風(fēng)險(xiǎn)與律師作用

孫長(zhǎng)剛 律師

摘要：家族信托作為財(cái)富管理、財(cái)富傳承的重要工具，近年受到越來越多高凈值人士的關(guān)注。然而，當(dāng)前內(nèi)地法律規(guī)定空白、理論研究落后于實(shí)務(wù)發(fā)展需求，家族信托在我國(guó)內(nèi)地發(fā)展面臨著種種困境和風(fēng)險(xiǎn)，在內(nèi)地設(shè)立家族信托的數(shù)量比較有限。相比之下，高凈值人士，特別是境外上市后的股權(quán)持有人傾向于考慮在境外設(shè)立信托。究其原因，與境外信托的發(fā)展成熟、立法、稅務(wù)等諸多優(yōu)勢(shì)有關(guān)。與此同時(shí)，離岸家族信托高凈值客戶身份、社會(huì)關(guān)系及財(cái)產(chǎn)大多具有天然的涉外因素，涉及的信托法律關(guān)系十分復(fù)雜，需要有專業(yè)團(tuán)隊(duì)合作完成，律師是其中不可缺少的重要角色。本文將從理論和實(shí)務(wù)角度談我國(guó)家族信托的現(xiàn)狀、跨境信托的風(fēng)險(xiǎn)以及律師在信托中的角色。

關(guān)鍵詞：家族信托  信托公司  律師作用  跨境信托

受益于1978年改革開放政策，我國(guó)出現(xiàn)了首批創(chuàng)業(yè)的企業(yè)家，2018年中國(guó)國(guó)內(nèi)個(gè)人可投資金融資產(chǎn)600萬元人民幣以上的高凈值人士數(shù)量已達(dá)到167萬。[1]如今改革開放已逾40周年，這一整代的民營(yíng)企業(yè)家邁入了老年階段，面臨接班換代的問題。古人云：“富不過三代”，如今這些高凈值人士正面臨如何“富過三代”的難題。為維持家族財(cái)富基業(yè)長(zhǎng)青，國(guó)外眾多大家族如洛克菲勒家族、古根漢姆家族、羅斯柴爾德家族無一例外運(yùn)用了家族信托等財(cái)富傳承機(jī)制。家族信托是“以家庭財(cái)富的管理、傳承和保護(hù)為目的的信托，在內(nèi)容上包括以資產(chǎn)管理、投資組合等理財(cái)服務(wù)實(shí)現(xiàn)對(duì)家族資產(chǎn)負(fù)債的全面管理，更重要的是提供財(cái)富轉(zhuǎn)移、財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、稅務(wù)策劃、子女教育、家族治理、慈善事業(yè)等多方面的服務(wù)”，“是一種有效的財(cái)富傳承方式，是高凈值人士首選的一種管理家族資產(chǎn)的載體”。[2]近年來家族信托在我國(guó)備受高凈值人士青睞，成為財(cái)富傳承工具的不二選擇。

一、我國(guó)內(nèi)地家族信托的發(fā)展現(xiàn)狀及業(yè)務(wù)模式

2012年，國(guó)內(nèi)第一單家族信托誕生，該信托客戶為一40多歲的高凈值人士，信托財(cái)產(chǎn)總額5000萬元，信托期限為50年。所設(shè)立的信托隸屬于“平安萬全組合投資信托計(jì)劃”系列產(chǎn)品，平安信托與委托人共同管理資產(chǎn)，百年后按照委托人所設(shè)立的意愿向受益人分配收益。[3]自此，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)對(duì)家族信托引起巨大反響，各信托公司紛紛推出家族信托產(chǎn)品，與之相關(guān)的家族辦公室如雨后春筍般大量涌現(xiàn)。特別是2017年資管新規(guī)出臺(tái)后，打破剛性兌付、回歸本源的背景下，境內(nèi)外私人銀行、信托公司、保險(xiǎn)公司、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所不斷拓展家族信托業(yè)務(wù)，舉辦不同形式的法商培訓(xùn)課程。截止至2018年年底，我國(guó)共有68家信托公司，信托資產(chǎn)總規(guī)模22.7萬億元人民幣，[4]其中有33家信托公司開展家族信托業(yè)務(wù)，[5]家族信托存量規(guī)模超過500億元，存量產(chǎn)品數(shù)接近3000單。[6]部分信托公司招募金融專家、律師等設(shè)立家族辦公室不斷升級(jí)信托產(chǎn)品。當(dāng)前家族信托實(shí)務(wù)中信托類型有：資金信托、保險(xiǎn)金信托、股權(quán)信托、家族慈善信托、遺囑信托，其中又以資金、保險(xiǎn)金信托最為常見。

資金信托是實(shí)務(wù)操作中最常用的一種類型，因?yàn)槠湄?cái)產(chǎn)交付步驟、登記手續(xù)簡(jiǎn)單，只需開設(shè)專戶并登記即可。一般以委托人家族財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，目的為家族資產(chǎn)保全、傳承、子女生活教育保障等，其合同可根據(jù)委托人需求設(shè)計(jì)特定條款。

保險(xiǎn)金信托因其巧妙結(jié)合信托制度的優(yōu)勢(shì)、準(zhǔn)入門檻較低于其它家族信托產(chǎn)品，自2014年以來迎來了發(fā)展高峰，[7]多個(gè)保險(xiǎn)公司與信托公司合作推出保險(xiǎn)金信托業(yè)務(wù)，主要有兩種操作模式：一、信托公司將信托資產(chǎn)直接投保；二、委托人投保后將保險(xiǎn)受益人改為信托公司。后者更受歡迎，因如今很多人早已買過保險(xiǎn)，但出于對(duì)保險(xiǎn)行業(yè)的不信任或其它因由，投保人選擇將保險(xiǎn)受益金裝入信托。這實(shí)際上是保險(xiǎn)產(chǎn)品的拓展延伸，避開了家族信托1000萬的限制要求，也增加了信托公司業(yè)務(wù)范圍、客戶、可期待利益。

股權(quán)信托已有機(jī)構(gòu)或法律人士嘗試操作，其風(fēng)險(xiǎn)隔離功能較為突出，可隔離的范圍不僅是債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)還有家庭風(fēng)險(xiǎn)，而且與此同時(shí)可以對(duì)家族企業(yè)進(jìn)行有效的管理和傳承，廣受高凈值客戶偏愛。根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定，法律對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)沒有明文規(guī)定的其它職權(quán)可通過公司章程予以規(guī)定，因此設(shè)立股權(quán)信托時(shí)可以通過公司章程對(duì)股東和董事的權(quán)利進(jìn)行安排設(shè)計(jì)，從而利用信托減少企業(yè)股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，保證委托人對(duì)企業(yè)的管理不受影響。

遺囑信托目前已知落地的首單是北京信托2018年12月做成的遺囑信托業(yè)務(wù)，因信托的保密性特點(diǎn)無法知道其具體內(nèi)容。但就我國(guó)的現(xiàn)狀來看，我國(guó)關(guān)于遺囑繼承和遺囑信托相關(guān)法律問題的研究仍然處于起步的階段，許多基本問題尚未厘清，例如遺囑信托的代際傳承問題、特留份制度。[8]遺囑信托的法律風(fēng)險(xiǎn)比較大，法律規(guī)范不僅涉及《信托法》、《繼承法》，還涉及將來的《民法典》繼承編。風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：1、根據(jù)《信托法》[9]及《繼承法》規(guī)定，關(guān)于遺囑信托的成立需遵循嚴(yán)格的要式要求，遺囑信托建立在遺囑有效成立的前提下，而遺囑的效力問題一直是亙古難題；2、委托人身故后，信托設(shè)立的可操作性低，與繼承人發(fā)生糾紛的可能性很大；3、若發(fā)生糾紛，財(cái)產(chǎn)入信托的周期會(huì)大大拉長(zhǎng)，如遺產(chǎn)數(shù)目較大，清算遺產(chǎn)耗時(shí)長(zhǎng)，將使信托效果大打折扣。

慈善信托在我國(guó)目前可操作性強(qiáng)，可選模式多，具有專屬化、定制化特點(diǎn)?，F(xiàn)在已有在家族財(cái)富管理中引入慈善信托，如2017年6月山東信托做成首單家族慈善信托。[10]截至2018年6月，我國(guó)慈善信托備案總數(shù)88單，信托財(cái)產(chǎn)總規(guī)模達(dá)99431.27萬元。[11]我國(guó)慈善信托目前的設(shè)立模式主要包括四種：慈善組織單獨(dú)做委托人，信托公司做受托人；信托公司做受托人，慈善組織做項(xiàng)目執(zhí)行人或公益顧問；慈善組織、信托公司做雙受托人；慈善組織單獨(dú)做受托人。[12]

二、我國(guó)內(nèi)地家族信托的發(fā)展困境因由

（一）國(guó)內(nèi)家族信托實(shí)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：商事信托亂象波及家族信托

家族信托理念是中國(guó)家族信托最關(guān)鍵的問題，事關(guān)家族信托的發(fā)展與前途。家族信托與商事信托相比，商事信托最重視財(cái)產(chǎn)的增值，家族信托則把財(cái)產(chǎn)的傳承放在首位，對(duì)受托人義務(wù)的要求更高。此義務(wù)既是責(zé)任，也近似道德、信譽(yù)、信仰，正確的信托理念之于信托業(yè)特別是家族信托業(yè)務(wù)的發(fā)展起著樞紐作用。我國(guó)家族信托理論和實(shí)務(wù)都比較“年輕”，仍處于探索、起步階段，與英美國(guó)家相比，存在相當(dāng)差距。

目前我國(guó)家族信托實(shí)務(wù)中面臨最大的問題是業(yè)績(jī)等利益透支機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員信譽(yù)。信托公司開展家族信托仍秉持以營(yíng)利為目的，多年來開展的業(yè)務(wù)都是以圈錢為主，對(duì)個(gè)別信托公司或?qū)I(yè)人員來說，簽單、業(yè)績(jī)第一，而家族信托最重要的功能“風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)富傳承、風(fēng)險(xiǎn)隔離”卻被忽視，大大損害了我國(guó)信托業(yè)的形象。2014年銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于調(diào)整信托公司凈資本計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項(xiàng)的通知（征求意見稿）》中將信托業(yè)務(wù)按照功能劃分為三種：融資類信托業(yè)務(wù)、投資類信托業(yè)務(wù)、事務(wù)管理類信托業(yè)務(wù)。[13]其中，事務(wù)管理類即所謂的通道業(yè)務(wù)，但因此種業(yè)務(wù)有規(guī)避法律和監(jiān)管之嫌，且國(guó)家監(jiān)管愈發(fā)嚴(yán)格，通道業(yè)務(wù)占比逐漸壓縮?，F(xiàn)在信托公司的家族信托業(yè)務(wù)表現(xiàn)為單一資金家族信托。

（二）立法滯后：家族信托專門性立法空白，現(xiàn)有信托立法弊病無窮

“我國(guó)信托實(shí)務(wù)超越立法研究，至少十年。”來自實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)內(nèi)地發(fā)展家族信托的質(zhì)疑聲音不斷，爭(zhēng)議根源于現(xiàn)有家族信托專門立法的空白、與其它法律體系難以完全對(duì)接和實(shí)務(wù)操作不成熟導(dǎo)致的多個(gè)不確定性的問題。具體而言涉及以下問題：設(shè)立家族信托后委托人意愿的貫徹、家族信托風(fēng)險(xiǎn)隔離和資產(chǎn)隔離功能的發(fā)揮；家族信托資產(chǎn)所有權(quán)歸屬等，這一系列潛在問題都將導(dǎo)致家族信托的坍塌。[14]雖然這些觀點(diǎn)是否正確尚無定論，但其提出的問題值得理論界和實(shí)務(wù)界的思考。此前家族信托專門性立法雖邁出制度破冰但道路依舊漫長(zhǎng)，立法缺失、導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前已設(shè)立或擬設(shè)立家族信托面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)。家族信托立法空白且滯后于實(shí)務(wù)需求，亟需進(jìn)一步立法以應(yīng)對(duì)日漸增長(zhǎng)的財(cái)富傳承和管理需求。近年，全國(guó)人大代表在全國(guó)人民代表大會(huì)上建議修改《信托法》，中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)專家理事周小明表示核心修改民事信托。筆者根據(jù)多年從事婚姻實(shí)務(wù)、家族財(cái)富傳承的研究及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合現(xiàn)有立法文本、司法實(shí)踐、實(shí)務(wù)操作，認(rèn)為我國(guó)內(nèi)地在發(fā)展家族信托事務(wù)存在以下多方面的問題。

1.專門性的規(guī)定、通知效力有限

2018年8月7日，銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布的《信托部關(guān)于加強(qiáng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》(信托函【2018】37號(hào))[15]，該文件首次定義了家族信托委托人的資格、家族信托資產(chǎn)規(guī)模、受益人的要求、家族信托設(shè)立目的四個(gè)方面的內(nèi)容，且明確其不適用資管新規(guī)。37號(hào)文關(guān)于家族信托條款的規(guī)定表明立法者對(duì)家族信托的關(guān)注，也預(yù)示著家族信托法律制度逐步健全，是家族信托立法的重要里程碑，是明確家族信托業(yè)務(wù)的重要嘗試性規(guī)定。但該條款的主要作用在于區(qū)分家族信托與資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，37號(hào)文對(duì)家族信托的規(guī)定也僅止步于此。

2.現(xiàn)有相關(guān)立法滯后

與信托相關(guān)的其它法律規(guī)定，包括《信托法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》、《信托公司凈資本管理辦法》等均未對(duì)家族信托作出任何安排。我國(guó)《信托法》頒布于2001年，主要為了引入和規(guī)制商事信托，距今已有18年，這18年間從未修訂，但信托行業(yè)已經(jīng)飛速發(fā)展，商事信托已從初出茅廬、快速成長(zhǎng)到如今逐漸減少，家族信托近幾年的需求激增，但《信托法》并沒有任何有關(guān)家族信托方面的規(guī)定，許多實(shí)務(wù)操作的關(guān)鍵問題面臨無法可依的困境。

（1）信托本質(zhì)的根本錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

我國(guó)《信托法》第八條規(guī)定信托設(shè)立的形式之一“信托合同”，包括很多司法案件都將信托法律關(guān)系認(rèn)定為合同關(guān)系；國(guó)外針對(duì)設(shè)立的信托文件稱為“Trust Deed”、“Trust Agreement”、“trustinstrument”，翻譯應(yīng)為信托文件、信托契約、協(xié)議，與contract有很大區(qū)別，契約、協(xié)議更注重當(dāng)事人之間的合意，比合同更靈活。信托法采納某些強(qiáng)制規(guī)定使信托法律關(guān)系具有法定的對(duì)世效力，契約關(guān)系或許可牽強(qiáng)解釋信托內(nèi)部關(guān)系，卻無法規(guī)范釋明信托外部關(guān)系具有對(duì)世效力。[16]

（2）信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性和歸屬的表意不明

在家族信托財(cái)產(chǎn)歸屬方面，《信托法》第二條采取“委托給”的表述，未明確設(shè)立信托后信托財(cái)產(chǎn)的歸屬。英美法系信托制度將信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)區(qū)分為名義所有權(quán)和實(shí)質(zhì)所有權(quán)，設(shè)立信托后，受托人取得名義所有權(quán)可以自己的名義依信托本旨處分信托財(cái)產(chǎn)。所有權(quán)一分為二的概念在實(shí)行物權(quán)法定主義的大陸法系國(guó)家產(chǎn)生邏輯上的必然沖突，也導(dǎo)致了信托財(cái)產(chǎn)的歸屬不明的結(jié)果，這進(jìn)而影響信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性功能發(fā)揮。一旦信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性不被承認(rèn)，受托人在履行信托義務(wù)時(shí)候必定遇到重重阻礙。

（3）信托公示制度下區(qū)分財(cái)產(chǎn)屬性困境

即便信托法承認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，實(shí)務(wù)操作中仍然存在如何區(qū)分受托人固有財(cái)產(chǎn)和信托財(cái)產(chǎn)的難題?！缎磐蟹ā返谑畻l規(guī)定[17]，信托財(cái)產(chǎn)辦理相應(yīng)登記后才生效，這是采取傳統(tǒng)的公示機(jī)制予以區(qū)隔受托人的不同財(cái)產(chǎn)。根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》，動(dòng)產(chǎn)以交付為公示要件，股權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)以登記為公示要件，以動(dòng)產(chǎn)設(shè)立信托，需交付給受托人信托才生效，股權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立信托需登記后信托生效，從公示來看，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是屬于受托人的，委托人失去對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。但是這種區(qū)分機(jī)制多是內(nèi)部機(jī)制，交易第三人仍然難以基于公示制度判斷所交易的財(cái)產(chǎn)的屬性。[18]

（4）家族信托保護(hù)人制度缺失

在家族信托保護(hù)人方面。家族信托中的保護(hù)人在境外信托中發(fā)揮著至關(guān)作用，但在內(nèi)地信托立法中并沒有體現(xiàn)其重要性。我國(guó)《信托法》中僅在第六章公益信托部分出現(xiàn)了“監(jiān)察人”[19]，且未對(duì)監(jiān)察人的權(quán)利、義務(wù)等進(jìn)行具體規(guī)定。家族信托架構(gòu)是否可類推適用公益信托監(jiān)察人的規(guī)定不得而知，但家族信托缺少的保護(hù)人設(shè)計(jì)，對(duì)于委托人和受益人而言面臨著信托財(cái)產(chǎn)不受保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）司法實(shí)踐重重阻礙

域外家族信托無論在制度層面，還是信托實(shí)踐都非常完善成熟，對(duì)于家族信托糾紛，司法實(shí)踐中也形成了成熟的裁判體系。近年來，我國(guó)法院也受理了越來越多的商事信托糾紛，但相當(dāng)多法官缺乏信托理論的知識(shí)儲(chǔ)備，習(xí)慣于以《合同法》等理念審理信托糾紛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離信托本源。家族信托比商事信托內(nèi)容更復(fù)雜，不僅要有信托理念，家事法理念也不可缺，跨境信托糾紛還需具備國(guó)際私法基礎(chǔ)，對(duì)司法人員要求的理論功底更高，目前法官的理論水平遠(yuǎn)不滿足實(shí)務(wù)發(fā)展，這將使所有已設(shè)立或擬設(shè)立的家族信托在司法層面具有不可預(yù)測(cè)性的風(fēng)險(xiǎn)。而跨境信托糾紛，更是目前無法面對(duì)的難題。以筆者處理案例為例：

1.涉外信托的國(guó)際私法問題

案例1：客戶A先生及其配偶均為英國(guó)籍，因多年在中國(guó)投資經(jīng)營(yíng)，在中國(guó)境內(nèi)有大筆資金，難以匯出境外。A先生夫妻有兩個(gè)孩子，兒子B在加拿大讀書，取得加拿大國(guó)籍；女兒C則擁有澳大利亞國(guó)籍。A先生在中國(guó)還有一個(gè)私生子D，B、C、D均未婚未育?，F(xiàn)與中國(guó)大陸某信托公司協(xié)商，擬以A作為委托人在中國(guó)大陸設(shè)立資金信托，期限為80年。

受益人為B、C、D，信托文件規(guī)定B、C、D的婚生子女在其去世后分別平均承繼B、C、D的受益權(quán)份額。關(guān)于法律適用，信托文件規(guī)定：“本合同及本信托的訂立、生效、履行、解釋、修改和終止等事項(xiàng)適用中華人民共和國(guó)法律（不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)法律）”。

本案例是典型的在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的具有涉外因素的跨境信托，其中委托人、部分受益人為外國(guó)人，信托財(cái)產(chǎn)在中國(guó)境內(nèi)，受托人為中國(guó)大陸信托機(jī)構(gòu)。

與本案相關(guān)的幾個(gè)法律問題：

（1）涉外信托文件中約定適用中國(guó)法，是否可以在任何情況下均排除適用外國(guó)法？

（2）信托約定適用中國(guó)法是否認(rèn)定信托項(xiàng)下婚姻法律關(guān)系、繼承法律關(guān)系也適用中國(guó)法？

（3）信托中受益人的受益權(quán)份額在婚姻繼承糾紛中的分割與繼承問題？

（4）境外委托人能否就其境外資產(chǎn)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立信托？其法律適用問題及資產(chǎn)如何交付？

（5）信托項(xiàng)下非婚生子女認(rèn)定及法律適用問題？

檢索公開的司法裁判和現(xiàn)有規(guī)定，并未有關(guān)于以上問題的解答。目前規(guī)范涉外信托的法律規(guī)范僅有2010年頒布的《法律適用法》第17條，但該條款尚未被法院援引。此案僅僅是資金信托，如信托資產(chǎn)為房產(chǎn)、股權(quán)、香港上市或美國(guó)上市的股權(quán)、離岸地資產(chǎn)，將涉及商事、金融、家事、國(guó)際私法等更多法學(xué)領(lǐng)域。

2.境外信托的擊穿問題

案例2：某夫妻于90年代結(jié)婚，丈夫系某公司大股東，婚后丈夫利用其身份優(yōu)勢(shì)將股權(quán)在某離岸地設(shè)立信托，但受益人非妻子，后妻子起訴確認(rèn)股權(quán)信托無效。

此案涉及到境內(nèi)利害關(guān)系人要求擊穿境外信托問題的復(fù)雜法律問題，但很可能因內(nèi)地法官知識(shí)儲(chǔ)備和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足，使案件面臨不予受理或不予正常處理的司法風(fēng)險(xiǎn)。

3.信托糾紛受益人權(quán)益保護(hù)問題

案例3：某家族企業(yè)H，丈夫A持有家族企業(yè)股權(quán)10%，妻子B持有家族企業(yè)股權(quán)比例為5%，剩余股權(quán)85%由A的父親C持有。2012年，父親C在境外設(shè)立離岸信托，許諾B也是信托受益人為由，在公司信托股權(quán)籌劃過程中，讓B放棄了持有的家族企業(yè)股權(quán)，后在離岸中心設(shè)立股權(quán)信托，受益人包括A、B雙方?，F(xiàn)夫妻感情破裂，父親C修改了境外設(shè)立信托受益人條款，妻子B不再是離岸信托受益人。丈夫A提出離婚，在妻子B不能分割丈夫受益權(quán)的情況下，為了維護(hù)受益權(quán)，B能否在境內(nèi)法院起訴主張C未經(jīng)其同意擅自修改信托受益人條款無效，如何適用法律？受益人權(quán)益如何保護(hù)？

此案涉及到信托糾紛受益人權(quán)益保護(hù)問題等，但我國(guó)信托法缺乏信托類型的規(guī)定，信托受益權(quán)的性質(zhì)在我國(guó)表現(xiàn)得更為復(fù)雜。[20]

         4.中國(guó)公民境內(nèi)資產(chǎn)設(shè)立的外籍無行為能力受益人信托

案例4：王女士主要經(jīng)營(yíng)境內(nèi)外房地產(chǎn)項(xiàng)目，具有中國(guó)國(guó)籍。王女士曾有過一段婚姻，前夫?yàn)榧幽么蠹Ｍ跖颗c前夫生一女兒由王女士撫養(yǎng)，女兒具有加拿大護(hù)照和中國(guó)戶口。女兒為無行為能力人，王女士雇傭兩位保姆照顧女兒的生活起居。王女士在國(guó)內(nèi)有現(xiàn)金、不動(dòng)產(chǎn)、股權(quán)等大量資產(chǎn)，其擔(dān)心如自己發(fā)生意外，女兒將來的生活得不到保障。因此，找到我們?yōu)槠渥鲂磐杏?jì)劃，受益人為女兒。此案如若產(chǎn)生糾紛，涉及涉外監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)及法律適用也將成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

（四）信托教學(xué)和學(xué)術(shù)研究薄弱

家族信托在我國(guó)的興起源于高凈值人群的需求，在此之前國(guó)內(nèi)幾乎沒有專業(yè)人士關(guān)注此領(lǐng)域，因此其必然具有“稚嫩”的特點(diǎn)。

1.信托法本土研究薄弱

與民商法其他傳統(tǒng)領(lǐng)域相比，信托法研究可謂鳳毛麟角。在中國(guó)知網(wǎng)的搜索關(guān)鍵詞“信托”，顯示全部結(jié)果為4077篇，該結(jié)果包括資產(chǎn)信托、證券化、融資、銀行、房地產(chǎn)等。單獨(dú)檢索關(guān)鍵詞“信托”，即設(shè)定文章主要以信托為主題的，顯示結(jié)果為2075篇，其中法學(xué)占1479篇，時(shí)間均為2000年至今。法學(xué)文章中最早的發(fā)表時(shí)間是1994年5月，2000年以前每年發(fā)表文章不超過10篇，2001年起逐年增加，2005年至2016年，平均每年發(fā)表文章在80到122篇之間，其中2015年達(dá)到峰值發(fā)文章122篇，2017年起下降，2017年發(fā)表56篇，2018年41篇。2001年起，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)信托為關(guān)鍵詞的論文發(fā)表開始猛增，原因應(yīng)是我國(guó)《信托法》發(fā)布于2001年10月1日，自那時(shí)起，關(guān)注信托的學(xué)者逐年增加。[21]從發(fā)表文章的情況來看，我國(guó)法學(xué)類專家學(xué)者對(duì)信托的研究還是很少，而研究家族信托的學(xué)者則更少。在中國(guó)知網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞“家族信托”，僅有文章328篇，法學(xué)文章僅88篇[22]。

2.高校對(duì)信托法領(lǐng)域的教學(xué)研究不夠重視

在以信托為關(guān)鍵詞的1479篇法學(xué)文章中，華東政法大學(xué)63篇，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)64篇，西南政法大學(xué)55篇，中國(guó)政法大學(xué)63篇，這些學(xué)校每年發(fā)表的信托文章幾乎均為個(gè)位數(shù)，個(gè)別年份個(gè)別學(xué)校發(fā)表10篇以上但不超過15篇。[23]在之前本人想要招聘信托法專業(yè)的實(shí)習(xí)生未果，后與幾個(gè)法學(xué)專業(yè)院校教授交流得知，未聽說現(xiàn)中國(guó)的法學(xué)院校、綜合院校開設(shè)信托法專業(yè)，開設(shè)信托法課程的都極少，信托法理論通常在合同法課程中教學(xué)，如上所論述，這是一個(gè)對(duì)信托的極大誤解，誤導(dǎo)學(xué)生們的理解，不利于進(jìn)一步的研究。

3.學(xué)術(shù)組織力量單薄

目前我國(guó)大陸地區(qū)只有實(shí)務(wù)領(lǐng)域的“中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)”，沒有其他信托法方面的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。筆者在國(guó)際私法領(lǐng)域多年，可以說，非常了解與家事、家族信托相關(guān)的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，國(guó)際私法領(lǐng)域從今年才關(guān)注財(cái)富傳承家族信托。本人對(duì)婚姻家事律師大咖和專家學(xué)者也非常熟悉，婚姻家庭領(lǐng)域重點(diǎn)是國(guó)內(nèi)婚姻制度和實(shí)務(wù)，從學(xué)術(shù)層面還沒有意識(shí)到與國(guó)際私法、信托法領(lǐng)域的跨學(xué)科研究交流。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)的兩岸信托論壇和上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)中國(guó)信托法論壇是中國(guó)國(guó)內(nèi)兩個(gè)有影響力的信托論壇，筆者多次參會(huì)，是為數(shù)不多的發(fā)言律師之一，是唯一涉及跨境家族信托這個(gè)話題的主題發(fā)言者，最大體會(huì)是，國(guó)內(nèi)信托學(xué)術(shù)剛剛開始涉及國(guó)內(nèi)信托實(shí)務(wù)，還沒考慮跨境家族信托與國(guó)際私法、婚姻法。至于國(guó)際法，更是業(yè)內(nèi)一個(gè)非常陌生的法學(xué)領(lǐng)域。

由此可見，在信托教學(xué)和研究領(lǐng)域，與其他法學(xué)領(lǐng)域相差巨大。當(dāng)前家族信托領(lǐng)域面臨的種種法律問題，迫切需要學(xué)術(shù)引領(lǐng)。而信托學(xué)術(shù)往往是專業(yè)性研究，具體實(shí)務(wù)案例需要信托婚姻家事等各領(lǐng)域參與，需要交叉學(xué)科研究，但沒有信托學(xué)術(shù)研究指導(dǎo)，無論司法還是律師實(shí)務(wù)，法律風(fēng)險(xiǎn)巨大且不可預(yù)測(cè)。

綜上，我國(guó)家族信托性質(zhì)、權(quán)利歸屬、登記、稅務(wù)、保密、等等方方面面的制度仍然需要完善，究其原因與我國(guó)立法、司法、理論、教學(xué)等有關(guān)，我國(guó)內(nèi)地設(shè)立家族信托具有一定風(fēng)險(xiǎn)，這也是我國(guó)各大富豪紛紛做境外信托的原因。如何化解國(guó)內(nèi)家族信托相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，這是值得各界思考的問題。筆者認(rèn)為，可借鑒境外家族信托的成功經(jīng)驗(yàn)并充分發(fā)揮以律師為核心的家族信托財(cái)富傳承功能。

三、境外家族信托經(jīng)驗(yàn)借鑒及中國(guó)跨境信托實(shí)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代意義上的信托制度發(fā)源于11世紀(jì)的英國(guó)，起源于“用益制度”，那時(shí)英國(guó)的信徒死后會(huì)將土地捐給教會(huì)，為了規(guī)避《沒收法》，教徒們將土地轉(zhuǎn)讓給他人，由他人將土地的經(jīng)營(yíng)收益交給教會(huì)?？梢娦磐凶畛醯哪康牟⒎菫榱送顿Y增值，而是“用來經(jīng)營(yíng)管理家族財(cái)產(chǎn)”[24]。距今已有800余年，后在英國(guó)、美國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家已被廣泛應(yīng)用。

（一）境外信托設(shè)立優(yōu)勢(shì)

與國(guó)內(nèi)信托機(jī)構(gòu)相比，境外信托機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)模式成熟、理念先進(jìn)，配套法律法規(guī)完善。信托在很多英美國(guó)家已是極為平常而普遍的業(yè)務(wù)，設(shè)立方便、管理嚴(yán)格，任何民眾都可以作為委托人設(shè)立，受托人不僅可以是信托公司，普通個(gè)人也可以擔(dān)起家族信托的重任。設(shè)立離岸地信托更是高凈值人士的偏愛，因在離岸地設(shè)立信托具有很多優(yōu)勢(shì)，“由于離岸地相對(duì)于傳統(tǒng)在岸地法律在稅收、外匯監(jiān)管及財(cái)產(chǎn)保護(hù)功能上更有優(yōu)勢(shì)，因此離岸家族信托成為人們普遍選擇的財(cái)富傳承和保護(hù)工具”[25]。

法律完備而穩(wěn)定。離岸地的法律經(jīng)過多年的修改和實(shí)踐的檢驗(yàn)，已經(jīng)處于穩(wěn)定狀態(tài)，都有成文信托法，還有一些離岸地有《反欺詐法》等法律，保障信托的有效設(shè)立。

風(fēng)險(xiǎn)隔離功能強(qiáng)大。信托很重要的功能是隔離債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，很多離岸地的法律在這點(diǎn)上非常有利，如開曼群島《反欺詐法》規(guī)定債權(quán)人的撤銷權(quán)為受欺詐后6個(gè)月內(nèi)，并且債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任，庫克群島《國(guó)際信托法》規(guī)定債權(quán)人需達(dá)到排除合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定欺詐[26]。另一方面，如法律不一致，大部分的離岸地不承認(rèn)外國(guó)法院的判決。

稅收優(yōu)惠。離岸地一直被稱為“避稅天堂”，因此許多高凈值人士在離岸地早已設(shè)立了公司，享受該地的稅收優(yōu)惠甚至稅收豁免。

私密性強(qiáng)。離岸地法律非常注重信托信息的保密，例如開曼群島《機(jī)密信息披露法2016》規(guī)定除特殊情況外私自泄露客戶信息為刑事犯罪，列支敦士登的家族信托非經(jīng)法定程序委托人的家庭成員不能查閱信托文件。離岸公司也無需按照國(guó)內(nèi)的要求進(jìn)行“穿透監(jiān)管”，可以有效防止信息泄露[27]。

信托架構(gòu)靈活多樣。為了符合委托人多種多樣的信托需求，一些離岸地設(shè)計(jì)了特別信托架構(gòu)供委托人選擇，例如開曼群島的STAR信托，英屬維爾京群島的VISTA信托等等，均受到高凈值人士的喜愛。

（二）境外信托的“成功”案例、現(xiàn)狀與風(fēng)險(xiǎn)

1、境外信托的“成功”案例

被信托界奉為家族信托的經(jīng)典成功案例，如龐鼎文家族信托、李嘉誠(chéng)家族信托、潘石屹和張欣的家族信托、龍湖地產(chǎn)家族信托。

（1）馬云家族信托：馬云的離岸信托，是以馬云作為委托人，馬云和他的家人作為受益人。這些股權(quán)對(duì)應(yīng)的財(cái)富從法理上講都不是馬云個(gè)人的。假設(shè)馬云日后牽涉法律糾紛，也沒有人能夠追繳追討這些股權(quán)對(duì)應(yīng)的財(cái)富。

（2）龍湖地產(chǎn)家族信托：吳亞軍夫婦分別作為信托的委托人和保護(hù)人，將各自持有的龍湖地產(chǎn)（開曼）的股權(quán)以饋贈(zèng)的方式，分別注入?yún)R豐國(guó)際的全資子公司Sliver Sea和Sliver land中，這兩家公司再分別持有各自BVI公司的股權(quán)。

吳氏家族信托的受益對(duì)象為若干吳氏家族成員以及一個(gè)名為Fit All信托，F(xiàn)it All受益對(duì)象為龍湖地產(chǎn)的員工及管理層。作為彼時(shí)吳亞軍的丈夫蔡奎也被視為擁有這一部分股份的權(quán)益。蔡氏家族信托的受益對(duì)象為若干蔡氏家族成員以及Fit All。而這一部分股權(quán)的權(quán)益同時(shí)也由吳亞軍擁有。

以此，吳亞軍夫婦分別用各自的家族信托持有各自上市公司的股權(quán)份額。而同時(shí)，在披露上，倆人共同控制上市公司75.6%權(quán)益。

（3）李嘉誠(chéng)家族信托：李氏家族信托直接持有公司權(quán)益，李氏家族信托包括四個(gè)全權(quán)信托DT1、DT2、DT3、DT4，以及兩個(gè)單位信托UT1、UT2，李嘉誠(chéng)是全權(quán)信托的委托人，而信托的酌情受益人全部是李澤鉅及其妻、其子女，以及李澤楷。

2、境外上市設(shè)立的信托

截至2014年10月17日中國(guó)企業(yè)有204家赴美國(guó)上市，其中108家買殼上市，95家直接上市。在2014年共有阿里巴巴、京東等15家中國(guó)企業(yè)在美國(guó)上市，其中登陸紐交所的有6家中國(guó)企業(yè)，上市地點(diǎn)在納斯達(dá)克的有9家企業(yè)。2018年度則共有約34家中國(guó)企業(yè)赴美上市。[28]

中國(guó)主要的互聯(lián)網(wǎng)公司（如新浪、阿里巴巴）與教育公司（如新東方、楓葉教育）均是通過VIE結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)融資與境外上市。

以上赴美上市公司及香港紅籌上市的公司基本上都設(shè)立境外信托。

3、境外公司持有的境內(nèi)非上市公司股權(quán)設(shè)立信托

很多高凈值人士為了家族財(cái)富傳承的需要，早已將其境內(nèi)非上市公司股權(quán)通過境外公司收購后設(shè)立境外信托，筆者在前幾年就遇到此類案例（見下文案例1）。

以上境外家族信托及所謂“成功”案例共性有：信托當(dāng)事人或利害關(guān)系人身份涉外或居所地涉外，信托財(cái)產(chǎn)形式多樣，財(cái)產(chǎn)位于不同法域或利害關(guān)系人處于不同法域，法律關(guān)系復(fù)雜不僅體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法層面，更重要的是比較法和國(guó)際法層面。

根據(jù)筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，涉外信托涉及的法律學(xué)科和領(lǐng)域包括并不限于以下方面：1、國(guó)際法領(lǐng)域國(guó)籍、居留；2、移民身份與安排籌劃；3、跨境資金流動(dòng)與外匯管制；4、稅務(wù)居民界定、稅務(wù)籌劃與跨境避稅；5、婚姻家事（婚姻繼承、監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)等）與跨境婚姻家事；6、信托、涉外信托，慈善信托、遺囑信托與保險(xiǎn)金信托；7、慈善基金、基金會(huì)；8、跨境資產(chǎn)配置與投資；9、境外上市與VIE架構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)；10、比較法方面：與以上專業(yè)、法學(xué)領(lǐng)域相關(guān)國(guó)家及離岸地的法律制度與實(shí)務(wù)；11、國(guó)際私法方面：以上所有不同法域法律沖突與風(fēng)險(xiǎn)防范；12、公司法方面：公司架構(gòu)設(shè)計(jì)與家族治理；13、私人銀行與家族辦公室。

所以，從法律層面講，已經(jīng)設(shè)立的所謂高凈值人士的境外家族信托“成功”案例，未充分考量利害關(guān)系人和實(shí)體資產(chǎn)在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，沒有對(duì)將來可能發(fā)生的信托糾紛進(jìn)行充分風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與防范，將來一旦發(fā)生信托糾紛，可能面臨信托無效、信托財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

四、跨境家族信托的未來合作模式及律師的作用

（一）從實(shí)務(wù)案例看跨境信托落地難及財(cái)富傳承團(tuán)隊(duì)合作的重要性

因離岸信托的種種優(yōu)點(diǎn)，個(gè)人經(jīng)驗(yàn)判斷至少50%以上高凈值人士選擇在離岸地做家族信托或做其他相關(guān)財(cái)富安排，筆者在前幾年就承辦了不少相關(guān)案例。

案例1:繼承糾紛涉及股權(quán)信托

一客戶委托我們?yōu)槠浯砝^承訴訟，被繼承人資產(chǎn)為我國(guó)境內(nèi)一家族企業(yè)股權(quán)，估值大概十幾個(gè)億，位于我國(guó)一個(gè)三線中等城市，當(dāng)進(jìn)入訴訟程序時(shí)，我們才發(fā)現(xiàn)被繼承人將其控制公司部分股權(quán)早已通過境外收購方式由一境外公司持有，該境外公司股權(quán)又在離岸地設(shè)立信托，因此該信托股權(quán)已不屬于被繼承人遺產(chǎn)而無法繼承。

案例2：澳洲財(cái)產(chǎn)家族信托

客戶李先生為國(guó)內(nèi)多家企業(yè)股東，李先生、配偶及女兒均為中國(guó)國(guó)籍，女兒有申請(qǐng)美國(guó)國(guó)籍的打算。李先生計(jì)劃將新西蘭房產(chǎn)設(shè)立家族信托，該房產(chǎn)在一公司名下，估值人民幣一個(gè)億左右，受益人為李先生的女兒。李先生設(shè)立信托的目的為避免將來發(fā)生的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、將房產(chǎn)有效傳承給女兒，希望我們?yōu)樗O(shè)立境外家族信托。

案例3：中國(guó)客戶設(shè)立國(guó)內(nèi)、境外信托

張先生為一房地產(chǎn)商，具有中國(guó)國(guó)籍，其配偶為加拿大籍。張先生及配偶有三個(gè)子女，子女中既有人具有加拿大國(guó)籍，也具有中國(guó)國(guó)籍。張先生擬裝入信托的財(cái)產(chǎn)包括現(xiàn)金、股權(quán)、房產(chǎn)等，財(cái)產(chǎn)位于中國(guó)大陸、香港、加拿大。受益人為其配偶及子女。張先生讓我們?yōu)槠浞謩e出具國(guó)內(nèi)、跨境家族信托方案。

上述及本文家族信托案例只是我們分享的一部分，一般來講，國(guó)外信托機(jī)構(gòu)或信托專業(yè)人員在本國(guó)家基于本國(guó)法設(shè)立無涉外因素的信托，基于成熟的制度和豐富的經(jīng)驗(yàn)，一般沒有大的法律風(fēng)險(xiǎn)，能實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承、隔離等功能。但該信托一旦有委托人、受益人或財(cái)產(chǎn)等涉及不同法域，無論當(dāng)前任何國(guó)家的律師或機(jī)構(gòu)，都不具備設(shè)立此類家族信托法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)力，理由如下：

1、家族信托客戶都是高凈值人士，真正的高凈值客戶都會(huì)有涉外因素，財(cái)富管理傳承家族信托實(shí)質(zhì)是婚姻家庭最高端的非訴業(yè)務(wù)，是一個(gè)跨界、跨學(xué)科、跨境的綜合業(yè)務(wù)，但通過前文對(duì)跨境家族信托所需相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域、實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究分析，一個(gè)很清楚的結(jié)論是：目前沒有任何一個(gè)境內(nèi)外信托律師或機(jī)構(gòu)有足夠能力獨(dú)立落地完成跨境家族信托。

2、筆者在從事跨境家事業(yè)務(wù)十余年，與國(guó)外、港澳臺(tái)專業(yè)律師、 國(guó)外財(cái)富傳承專業(yè)機(jī)構(gòu)經(jīng)常有業(yè)務(wù)合作，發(fā)現(xiàn)域外信托律師或機(jī)構(gòu)不可能了解本國(guó)與信托相關(guān)所有案例及法律制度，更不具備了解各法系，特別是中國(guó)與信托相關(guān)法律制度，更重要的是，基于法律思維和習(xí)慣，國(guó)外專業(yè)律師只是本國(guó)法意義上的專業(yè)，沒有涉外領(lǐng)域沖突法概念，域外信托律師或機(jī)構(gòu)也是如此，即使其能了解國(guó)際私法沖突規(guī)范，例如跨境信托身份識(shí)別與安排是設(shè)立境外信托的第一道難關(guān)。

3、筆者關(guān)注財(cái)富傳承領(lǐng)域許多年，建立了包括各領(lǐng)域法律專家在內(nèi)財(cái)富傳承律師團(tuán)隊(duì)，筆者所在律師事務(wù)所總所500余人，集團(tuán)近三千人，但精通信托、金融、婚姻家事、國(guó)際私法、國(guó)際法等某一領(lǐng)域的大咖都是個(gè)位數(shù)。到目前為止，筆者還沒聽說過國(guó)內(nèi)其它大的律所、跨國(guó)律所或機(jī)構(gòu)同時(shí)具有設(shè)立跨境家族信托所需要的各領(lǐng)域資深專業(yè)律師。

基于以上分析，跨機(jī)構(gòu)、跨境、跨團(tuán)隊(duì)、跨業(yè)合作是將來的必然趨勢(shì)。在信托設(shè)立層面，家族信托實(shí)質(zhì)是家事，必須有相關(guān)婚姻家事領(lǐng)域律師參與。國(guó)內(nèi)大的信托公司信托團(tuán)隊(duì)規(guī)模較大，不僅有專業(yè)信托和法律背景從業(yè)人員，也聘請(qǐng)業(yè)內(nèi)專家，已具備設(shè)立家族信托的經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰?，但專業(yè)家事律師的訴訟經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)，在家族信托風(fēng)險(xiǎn)防范中的作用是無法替代的，比如夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)信托受益權(quán)婚后之增值是夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是共同財(cái)產(chǎn)，是信托實(shí)務(wù)必須面對(duì)的問題，同時(shí)也是婚姻家庭領(lǐng)域一個(gè)新的難題。必須在宏觀層面保證信托學(xué)術(shù)前瞻性指導(dǎo)，在具體案例實(shí)操中必須打破吃“獨(dú)食”觀念，提倡跨機(jī)構(gòu)、跨境、跨團(tuán)隊(duì)、跨業(yè)合作。

（二）律師在家族信托中的作用具體體現(xiàn)

近年來，國(guó)內(nèi)信托公司紛紛成立家族辦公室，團(tuán)隊(duì)成員包含法律領(lǐng)域的專業(yè)人才，依托信托公司深厚的資源和實(shí)力，認(rèn)為設(shè)立國(guó)內(nèi)家族信托，委托人不需要找律師，這其實(shí)是誤解，理由不再重復(fù)。如前所述，跨境信托（本文中的跨境信托也包含在國(guó)內(nèi)設(shè)立的有涉外因素的家族信托）設(shè)立涉及領(lǐng)域非常之多、法律關(guān)系十分復(fù)雜，律師在跨境信托應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)、無可替代的作用。主要體現(xiàn)在：

第一，信托當(dāng)事人身份的界定。如今很多高凈值客戶身份都具有涉外因素，委托人、受益人的國(guó)籍確認(rèn)與安排，直接關(guān)系到設(shè)立信托時(shí)的設(shè)立地、稅務(wù)籌劃、受益方式等等各種問題，需要比較不同地區(qū)法律對(duì)不同身份委托人、受益人的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)，從而對(duì)委托人、受益人的國(guó)籍進(jìn)行選擇與規(guī)劃。

第二，檢索與委托人、信托財(cái)產(chǎn)、受托人和受益人相關(guān)國(guó)家與家族信托相關(guān)的法律和案例，做信托效力等法律風(fēng)險(xiǎn)分析。

第三，選擇信托設(shè)立地。設(shè)立地點(diǎn)的選擇必然需要比較各國(guó)法律制度，選擇最符合委托人需求、利于受益人權(quán)益的法律制度，律師在法律的比較和選擇上具有天然優(yōu)勢(shì)。

第四，選擇信托等第三方機(jī)構(gòu)。與任何法律事務(wù)一樣，不同法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的方案、經(jīng)驗(yàn)和責(zé)任感有很大差距，客戶不可能了解，只有專業(yè)律師具備審查能力。

第五，財(cái)產(chǎn)盡職調(diào)查。為了保證信托設(shè)立的有效性，信托財(cái)產(chǎn)的盡職調(diào)查必不可少，高凈值人士財(cái)產(chǎn)位于世界各地，財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜、涉及法律制度繁多，需要律師的全面盡職調(diào)查，內(nèi)容包括：委托人及其家庭成員的身份背景、職業(yè)收入，擬裝入信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值、種類、所在地，委托人的債權(quán)債務(wù)情況，信托目的及需求，擬設(shè)立地的相關(guān)法律，案例檢索，受益人的擬定人選及其基本情況，保護(hù)人的擬訂人選及其基本情況，等等。

第六，審查與完善。包括信托架構(gòu)及設(shè)立過程中的所有法律文件，律師會(huì)保證文件條款最大程度的符合委托人的需求、保障受益人的利益。

第七，糾紛風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估不僅包括信托文件風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，還包括受托人業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、信托架構(gòu)設(shè)計(jì)中的法律風(fēng)險(xiǎn)、信托設(shè)立后可能發(fā)生的糾紛及應(yīng)對(duì)等等，跨境信托涉及的法律多、關(guān)系復(fù)雜，發(fā)生糾紛的風(fēng)險(xiǎn)比國(guó)內(nèi)信托要大的多，一旦發(fā)生糾紛才找律師解決，往往為時(shí)已晚。

第八，擔(dān)任信托保護(hù)人。委托人將家族事務(wù)與巨額資產(chǎn)交付受托人，尤其是并不熟悉的離岸信托受托人，通常缺乏信任、擔(dān)心財(cái)產(chǎn)的安全，設(shè)立信托保護(hù)人可以起到監(jiān)督和救濟(jì)的作用。我國(guó)《信托法》中保護(hù)人相關(guān)規(guī)定只規(guī)定在公益信托一章中，因此在設(shè)立國(guó)內(nèi)信托實(shí)務(wù)中使用保護(hù)人的概念具有法律風(fēng)險(xiǎn)，為此筆者建議使用法律顧問來引入保護(hù)人制度，但在離岸信托中保護(hù)人制度的規(guī)定十分完善。律師非常適合信托保護(hù)人的角色，因?yàn)槁蓭煂?duì)法律非常了解，如發(fā)生糾紛，律師最擅長(zhǎng)通過法律手段進(jìn)行救濟(jì)。

總之，法律人士既要拓展家族信托業(yè)務(wù)，又要積極面對(duì)、化解國(guó)內(nèi)家族信托法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)涉及眾多學(xué)科領(lǐng)域的跨境信托，應(yīng)充分發(fā)揮有跨境、跨界、跨學(xué)科專業(yè)知識(shí)背景律師作用，由律師主導(dǎo)跨境信托設(shè)立各個(gè)環(huán)節(jié)的工作事項(xiàng)，信托公司只是設(shè)立環(huán)節(jié)中參與者之一，此外還有會(huì)計(jì)師事務(wù)所、公證機(jī)構(gòu)、評(píng)估機(jī)構(gòu)等，只有在專業(yè)律師主導(dǎo)下，才能最大程度的減少跨境信托設(shè)立后的風(fēng)險(xiǎn)。

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[1]中國(guó)建設(shè)銀行：《中國(guó)私人銀行市場(chǎng)發(fā)展報(bào)告》。http://www.ccb.com/cn/ccbtoday/newsv3/20190408_1554720581.html，最后訪問日期：2019年5月6日。

[2]中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)：《2014信托業(yè)專題研究報(bào)告》，中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)2014年版。

[3]平安家族信托官網(wǎng)：https://trust.pingan.com/family-trust/，最后訪問日期：2019年5月 6日。

[4]中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)：http://www.xtxh.net/，最后訪問日期：2019年5月 6日。

[5]用益信托網(wǎng)：http://www.yanglee.com/studio/Details.aspx?i=62956，最后訪問日期：2019年5月 6日。

[6]用益信托網(wǎng)：http://www.yanglee.com/Information/Details.aspx?i=61731，最后訪問日期：2019年5月 6日。

[7]《2017年中國(guó)保險(xiǎn)金信托發(fā)展報(bào)告》。

[8]趙廉慧：我國(guó)遺囑繼承制度背景下的遺囑信托法律制度探析[J]. 法學(xué)雜志, 2016(8):84.

[9]《信托法》第八條：設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。

[10]孫浩.：山東財(cái)金創(chuàng)新股權(quán)投資運(yùn)營(yíng)新模式[J]. 山東國(guó)資, 2017(5)。

[11]https://baijiahao.baidu.com/s?id=1606158335383541997&wfr=spider&for=pv。

[12]李泳昕、曾祥霞：《中國(guó)式慈善基金會(huì)》，中信出版集團(tuán)，第180-181頁。

[13]歐陽輝、劉一楠：《影子銀行：信托行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)與前景分析》，載于搜狐網(wǎng)，2018年5月9日。

[14]星空漫步StarWalk:《中國(guó)大陸的家族信托可靠嗎——家族信托在大陸的囧況分析》，載于今日頭條，2019年4月11日。

[15]《信托部關(guān)于加強(qiáng)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)過渡期內(nèi)信托監(jiān)管工作的通知》(信托函【2018】37號(hào))：公益（慈善）信托、家族信托不適用《指導(dǎo)意見》相關(guān)規(guī)定。家族信托是指信托公司接受單一個(gè)人或者家庭的委托，以家庭財(cái)富的保護(hù)、傳承和管理為主要信托目的，提供財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、風(fēng)險(xiǎn)隔離、資產(chǎn)配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事業(yè)等定制化事務(wù)管理和金融服務(wù)的信托業(yè)務(wù)。家族信托財(cái)產(chǎn)金額或價(jià)值不低于1000萬元，受益人應(yīng)包括委托人在內(nèi)的家庭成員，但委托人不得為惟一受益人。單純以追求信托財(cái)產(chǎn)保值增值為主要信托目的，具有專戶理財(cái)性質(zhì)和資產(chǎn)管理屬性的信托業(yè)務(wù)不屬于家族信托。

[16]參見王文宇：民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析:二[M]. 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2003，第125～126頁。

[17]《信托法》第十條：“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”

[18]參見王文宇：民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析:二[M]. 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2003，第126～127頁。

[19]《信托法》第六十四條：公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)指定。

[20]趙廉慧：信托受益權(quán)法律性質(zhì)新解——“剩余索取權(quán)理論”的引入[J]. 中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2015(5):44-59。

[21]數(shù)據(jù)來自“中國(guó)知網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://www.cnki.net。

[22]數(shù)據(jù)來自“中國(guó)知網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://www.cnki.net。

[23]數(shù)據(jù)來自“中國(guó)知網(wǎng)”，網(wǎng)址：http://www.cnki.net。

[24]朱少平：《中國(guó)信托法起草資料匯編》，中國(guó)檢察出版社2002年版。

[25]韓良：《家族信托法理與案例精析》，中國(guó)法制出版社，第240頁。

[26]Cook Island, International Trust Law S 13B。

[27]盧小姐：《為什么中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)家喜歡在境外設(shè)立離岸信托》，2019年4月11日，https://www.bestb2b.com/business_173102873.htm。

[28]申林平律師團(tuán)隊(duì)：《中國(guó)企業(yè)2018年度美國(guó)IPO報(bào)告》，載于搜狐網(wǎng)并購與上市研究院，2019年1月5日。

孫長(zhǎng)剛 律師
涉外婚姻家事與財(cái)富傳承律師網(wǎng)首席律師
承信全球家族辦公室首席律師
北京市煒衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
北京市律師協(xié)會(huì)婚姻與家庭法律專業(yè)委員會(huì)副主任
北京市十佳婚姻家庭法律師
中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院兼職教授
中國(guó)政法大學(xué)聯(lián)合導(dǎo)師
華東政法大學(xué)兼職教授
中國(guó)商業(yè)法研究會(huì)理事
中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)常務(wù)理事
2018年入選司法部千名涉外律師名單

家族信托是“以家庭財(cái)富的管理、傳承和保護(hù)為目的的信托，在內(nèi)容上包括以資產(chǎn)管理、投資組合等理財(cái)服務(wù)實(shí)現(xiàn)對(duì)家族資產(chǎn)負(fù)債的全面管理，更重要的是提供財(cái)富轉(zhuǎn)移、財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、稅務(wù)策劃、子女教育、家族治理、慈善事業(yè)等多方面的服務(wù)”，“是一種有效的財(cái)富傳承方式，是高凈值人士首選的一種管理家族資產(chǎn)的載體”。

根據(jù)我國(guó)《公司法》規(guī)定，法律對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)沒有明文規(guī)定的其它職權(quán)可通過公司章程予以規(guī)定，因此設(shè)立股權(quán)信托時(shí)可以通過公司章程對(duì)股東和董事的權(quán)利進(jìn)行安排設(shè)計(jì)，從而利用信托減少企業(yè)股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，保證委托人對(duì)企業(yè)的管理不受影響。沒想明白這句話......