女職工違法生育和合法生育待遇差多少？| 勞動法庫

文 | 謝炳城，高級人力資源管理師
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顧名思義，女職工生育指的是用人單位的女性員工因懷孕而生育小孩。根據(jù)我國勞動法規(guī)定，對“三期”（孕期、產(chǎn)假、哺乳期）期間的女職工實施特別勞動保護，享受一系列的政策優(yōu)惠和相關(guān)待遇。然而，生育又有合法生育和違法生育之分，國家只對合法生育的女職工進行特別優(yōu)待，對于違法生育的女職工，則只進行部分保護，權(quán)利大幅度減損。下面我們通過幾個案例來進行解說。
  
案例一：違法生育，單位解雇合法嗎？
  
【案例】
  
曾某于2011年4月2日入職某公交公司擔任乘務(wù)員職務(wù)，雙方簽訂了書面勞動合同。2018年7月，曾某生育第三胎，7月23日，公司以違反計劃生育政策為由，解除了與曾某的勞動合同。隨后，曾某申請勞動仲裁，請求公司支付違法解除勞動合同賠償金、第三胎“三期”期間的工資待遇等，勞動仲裁委裁決公司向曾某支付違法解除勞動合同賠償金7.9萬余元，駁回曾某其他仲裁請求。裁決后，雙方均不服，訴至法院。法院最終判決，維持勞動仲裁委裁決結(jié)果。
  
【案號：深圳寶安法院（2018）粵0306民初25548號】
  
【評析】
  
本案爭議的焦點是，員工違反計劃生育政策（超生、未婚生育等），用人單位解雇是否合法？一直以來，司法實踐中存在兩種不同觀點。一種觀點認為可以解雇，計劃生育政策是我國的基本國策，公民不得違反，《人口與計劃生育法》規(guī)定，違法生育者應(yīng)繳納社會撫養(yǎng)費，“是國家工作人員的，還應(yīng)當依法給予行政處分；其他人員還應(yīng)當由其所在單位或者組織給予紀律處分”，這里所說的紀律處分，也應(yīng)該包括解雇。另一種觀點則認為解雇違法，比如，王全興教授認為，“超生違反的是公民對國家的義務(wù)，應(yīng)繳納社會撫養(yǎng)費，但并不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務(wù)。而勞動紀律作為勞動過程中的行為規(guī)則，是給予紀律處分的基礎(chǔ)，勞動權(quán)則是公民基本權(quán)利，不能因違反計劃生育規(guī)定而受到限制?！笔聦嵣希S著國家計劃生育政策的改變，司法實踐中的兩種觀點也有所改變，其中，第二種觀點是目前我國各地司法實踐的主流觀點，本文作者謝炳城（微信：6223155）亦持此觀點。
  
首先，對違法生育者進行解雇，不再適應(yīng)新時代社會發(fā)展需要
  
2015年12月，全國人大常委會修改《人口與計劃生育法》，國家放開二胎政策，提倡一對夫妻生育兩個子女，對我國計生政策作出了轉(zhuǎn)折性調(diào)整，從頂層制度上解決我國人口結(jié)構(gòu)不均問題。2017年9月26日，全國人大常委會法工委向廣東、云南等五省的人大常委會發(fā)出《關(guān)于建議適時修改人口與計劃生育地方性法規(guī)有關(guān)規(guī)定的函》，建議對有關(guān)人口與計劃生育的地方性法規(guī)中關(guān)于“超生即辭退”等類似的嚴厲控制措施和處罰處分處理規(guī)定作出修改，以適應(yīng)新時代社會發(fā)展需要。據(jù)此，國家對違法生育的行為進行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴厲處罰。
  
其次，部分地區(qū)已明確規(guī)定解雇違法生育員工屬違法行為
  
隨著國家二胎政策的開放實施，我國各地方也對“超生即辭退”的嚴厲處罰措施有了明顯緩和。以廣東為例，2017年8月，廣東省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》指出，“用人單位以勞動者違反計劃育規(guī)定為由解除與勞動者勞動合同的，勞動者要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，予以支持。但勞動合同、集體合同、用人單位規(guī)章制度另有約定的除外?！睍r隔一年后，2018年7月，廣東省高院、省勞動仲裁委發(fā)布的《關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第13條規(guī)定，“用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應(yīng)承擔違法解除勞動合同的法律責任。”新規(guī)定刪除了“但書”，采取一刀切的規(guī)制形式，廣東所有用人單位解雇違法生育者均屬違法，雙方有無約定、單位規(guī)章制度有無規(guī)定等，則在所不問。
  
案例二：違法生育，能享受產(chǎn)假工資嗎？
  
【案例】
  
黃某是某公司員工，公司已為其參加社會保險。2016年10月17日，黃某開始請產(chǎn)前假，11月24日生育一名嬰兒，2017年5月25日回到公司上班。黃某向公司提供的嬰兒《出生醫(yī)學(xué)證明》中，父親一欄顯示空白。公司認為黃某系違法生育，因此未支付其產(chǎn)假期間的工資待遇。黃某申請勞動仲裁，主張公司支付產(chǎn)假工資9.2萬余元，被駁回。
  
黃某不服，訴至法院。黃某訴稱，根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》，女職工只要有生育的事實，就當然享受生育津貼，并未限定必須符合計劃生育政策。公司辯稱，黃某系違法生育，因材料不符合規(guī)定而無法向社會基金申報生育津貼，公司亦依法無需向其支付產(chǎn)假工資。兩審法院均認為，黃某屬違法生育，不能享受合法生育的產(chǎn)假待遇，公司可以不發(fā)放休假期間的工資。法院最終判決駁回黃某訴訟請求。
  
【案號：廣州中院（2018）粵01民終13765號】
  
【評析】
  
本案爭議的焦點是，員工違反計劃生育政策，用人單位是否需支付產(chǎn)假工資？在司法實踐中尚存爭議，但爭議不大，普遍認為應(yīng)該給假但無需支付產(chǎn)假工資，即“給假不給薪”，筆者亦持此觀點。
  
但也有極少數(shù)法院認為應(yīng)當支付。比如廈門同安法院（2018）閩0212民初3993號民事判決書認為，女職工生育第三胎是否違反國家計劃生育政策，應(yīng)由計劃生育行政部門進行確認，用人單位無權(quán)確認，用人單位以生育女職工未能提供符合國家計劃生育政策的相關(guān)證明為由拒付產(chǎn)假期間的工資，無法律依據(jù)。該法院據(jù)此判決公司向違法生育的女職工支付98天產(chǎn)假工資1.4萬余元。不過該判決被廈門中院撤銷，改判公司無需支付產(chǎn)假工資。
  
其一，違法生育者不應(yīng)享受生育津貼和產(chǎn)假工資
  
如前所述，2015年國家放開二胎政策，對違法生育的行為進行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴厲處罰。然而，不提倡嚴厲處罰不等于不處罰，現(xiàn)在全國各地司法實踐的通行做法是對違法生育者“給假不給薪”，社保部門不撥付生育津貼、不支付生育嬰兒所花費的醫(yī)藥費等費用，用人單位也無需支付產(chǎn)假期間的工資待遇。
  
《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定，“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！笨梢?，放開二胎政策后，我國公民依然有依法實行計劃生育的法定義務(wù)，不得違反。
  
部分地區(qū)還明確規(guī)定了違法生育者不可領(lǐng)取生育津貼。比如，《廣東省職工生育保險規(guī)定》第三十條第二款規(guī)定，“申請撥付女職工生育享受產(chǎn)假的生育津貼，應(yīng)當提供享受生育保險待遇申請表、享受待遇人員的身份證明、嬰兒出生證明或者死亡證明、用人單位墊付生育津貼的憑證、符合計劃生育規(guī)定的證明。”可見，向社會保險基金申請撥付生育津貼，必須以符合計劃生育規(guī)定為前提。
  
其二，有部分地區(qū)明確規(guī)定了“給假不給薪”政策
  
對違法生育者“給假不給薪”，是一種溫和的“折中”處理方法，本文作者謝炳城（微信號：6223155）極為贊同，既“懲罰”了員工違反計劃生育政策，付出了代價，又“保護”員工的其他權(quán)益，保留勞動關(guān)系，繼續(xù)繳納社會保險等。
  
有些地區(qū)還對“給假不給薪”給予了明確規(guī)定。比如，《上海市人口與計劃生育條例》第41條第1項規(guī)定，“對違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會撫養(yǎng)費外，給予以下處理：（一）分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，不享受生育保險待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇。”《安徽省人口與計劃生育條例》第48條第3項規(guī)定，“違反本條例規(guī)定生育的，除……征收社會撫養(yǎng)費外，按照下列規(guī)定予以處理：（三）產(chǎn)假期間停發(fā)獎金、福利，孕期檢查、分娩、產(chǎn)褥期的醫(yī)藥費自理?！薄稄V州市人口與計劃生育管理辦法》第三十六條規(guī)定，“不符合規(guī)定生育的，產(chǎn)檢、分娩的住院費和醫(yī)藥費由本人自理，不享受生育保險待遇以及產(chǎn)假期間的工資待遇?！?br />   
案例三：合法生育，生育津貼和產(chǎn)假工資可否雙得？
  
【案例】
  
李某于2014年2月入職某幼兒園擔任副園長職務(wù)，雙方簽訂了書面勞動合同，入職后幼兒園為李某參加了社會保險。2015年8月12日，李某生育一子，共休產(chǎn)假113天。期間，幼兒園發(fā)放其產(chǎn)假工資21750元。社保部門核定李某產(chǎn)假天數(shù)為113天、生育津貼12609元，社保基金將該津貼打入了幼兒園的公賬上。2016年8月，李某離職，隨后申請勞動仲裁，主張幼兒園補發(fā)克扣的生育津貼12609元，被駁回。
  
李某不服，訴至法院。李某訴稱，其生育期間幼兒園給其發(fā)放了產(chǎn)假工資，屬于用人單位應(yīng)當承擔的法律責任，而生育津貼由社保部門核定并撥付給幼兒園，該津貼是因其生育而獲得，因此幼兒園應(yīng)當將該津貼轉(zhuǎn)付給李某。幼兒園辯稱，李某生育期間單位已經(jīng)按其原工資標準向李某支付了產(chǎn)假工資，生育津貼是用于補償單位已經(jīng)發(fā)放的產(chǎn)假工資的，因此李某不可二者兼得。法院最終判決駁回李某訴訟請求，幼兒園無需向其支付生育津貼。
  
【案號：廣州白云法院（2017）粵0111民初12922、12986號】
  
【評析】
  
本案爭議的焦點是，女職工生育，產(chǎn)假期間的工資和生育津貼是否可以雙得？在司法實踐中存在可雙得和不可雙得兩種觀點，不可雙得觀點是目前司法實踐的主流觀點，本文作者謝炳城亦持此觀點。
  
首先，生育津貼和產(chǎn)假工資不可雙得
  
如前所述，生育津貼是給女職工生育期間發(fā)放的生活費，它不等同于產(chǎn)假工資，但具有產(chǎn)假工資的性質(zhì),社?；饟芨督o用人單位的生育津貼，用人單位必須用于職工在生育、產(chǎn)假內(nèi)應(yīng)享受的工資及福利待遇。如果用人單位沒有繳納生育保險費，社保基金則不支付生育津貼，由用人單位向生育女職工支付產(chǎn)假工資。所以生育女職工不能同時領(lǐng)取產(chǎn)假工資與生育津貼，二者只可得其一。
  
《社會保險法》第五十六條第一款第一項規(guī)定，“職工有下列情形之一的，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼：（一）女職工生育享受產(chǎn)假。”《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條第一款規(guī)定，“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付?！?br />   
其次，生育津貼低于生育女職工原工資標準的，用人單位應(yīng)予補足
  
為了最大程度地補償女職工因生育而暫時離開工作崗位的經(jīng)濟收入，切實保障生育女職工合法權(quán)益，生育津貼和產(chǎn)假工資雖然只可得其一，但通常認為應(yīng)適用“就高不就低”原則，用人單位將社?；饟芨兜纳蛸N轉(zhuǎn)付給生育女職工，若該津貼高于生育女職工原工資標準時，以生育津貼的實際數(shù)額轉(zhuǎn)付，反之則需補足差額。
  
部分地區(qū)則明確規(guī)定了“補差”原則。比如廣東，《廣東省職工生育保險規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定，“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應(yīng)當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足?！?br />   
司法實踐中也有少數(shù)觀點認為不需補差的。比如，蚌埠淮上法院（2019）皖0311民初643號民事判決書認為，生育津貼并不是按照個人工資收入多少計發(fā)，“補差”之說缺少法律依據(jù)，因此不予支持。
  
案例四：產(chǎn)假期間嚴重違紀，單位解雇合法嗎？
  
【案例】
  
某公司員工郭某于2017年10月至2018年3月休產(chǎn)假，產(chǎn)假結(jié)束后未回公司上班，也未履行請假手續(xù)。公司多次催告，郭某仍不返崗上班。5月，郭某要求回來上班，遭到公司拒絕。隨后，公司以嚴重違反規(guī)章制度為由向郭某郵寄送達了解除勞動合同通知書，解除了雙方勞動合同。郭某申請勞動仲裁，主張公司支付違法解除勞動合同賠償金12500元，被駁回。郭某訴至法院。法院認為，郭某產(chǎn)假結(jié)束后在未履行請假手續(xù)的情況下長期曠工不上班，構(gòu)成嚴重違反公司規(guī)章制度，郭某雖在“三期”內(nèi)，但公司依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二項解除其勞動合同并無不當。法院最終駁回了郭某的訴訟請求。
  
【案號：邢臺橋東法院（2016）冀0502民初1819號】
  
【評析】
  
本案爭議的焦點是，女職工在“三期”期間，用人單位可否解除或終止勞動合同？實務(wù)中存在兩種不同觀點，一種觀點認為，女職工在“三期”期間受到特殊保護，用人單位在任何情況下不得單方面解除或終止勞動合同，另一種觀點則認為，國家對“三期”女職工的特殊保護是有條件的保護，超出法律設(shè)定的條件時，用人單位依然可以解除其勞動合同。第二種觀點是司法實踐中的主流觀點，本文作者謝炳城（微信號：6223155）亦持此觀點。
  
首先，女職工“三期”期間，勞動權(quán)利受法律特殊保護
  
根據(jù)女職工身體結(jié)構(gòu)、生理機能的特點以及撫育子女的特殊需要，國家通過立法對女職工在“三期”期間提供在勞動方面特殊權(quán)益的特殊保障，任何單位不得越過法律規(guī)定侵害其合法權(quán)益。
  
《婦女權(quán)益保障法》第二十七條第一款規(guī)定，“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外?！薄秳趧雍贤ā返谒氖l第四項規(guī)定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第五條規(guī)定，“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！备鶕?jù)前述法律法規(guī)規(guī)定，女職工在“三期”期間，享有與一般職工不同有特殊勞動保護，用人單位必須遵守，否則需承擔相應(yīng)的法律后果。
  
其次，女職工“三期”特殊保護是有條件的保護
  
關(guān)于勞動合同的解除，《勞動合同法》總共有六條（即第三十六條至第四十一條）規(guī)定。該法第四十二條第四項規(guī)定的僅僅是“不得依照本法第四十條、第四十一條”解除“三期”勞動合同，并未規(guī)定不得依據(jù)其他條款進行解除，比如，女職工雖在“三期”期間，當出現(xiàn)該法第39條規(guī)定的情形之一時，用人單位依然可以解除勞動合同，而不需支付經(jīng)濟補償金。因此，女職工“三期”期間的特殊勞動保護，是為有條件的保護，而非無限無條件的保護，更不是可以任性妄為的“免炒金牌”。
  
本案中，郭某雖在“三期”期間，但其在產(chǎn)假結(jié)束后未履行請假審批手續(xù)擅長不到崗上班，造成連續(xù)曠工多日，公司多次催告，其仍拒不到崗上班，已嚴重違反公司規(guī)章制度，公司解除其勞動合同屬于依法行使用工自主權(quán)，并不違反法律法規(guī)規(guī)定。
  
本文作者謝炳城（微信號：6223155）認為，就用人單位而言，由于國家對處于“三期”期間的女職工實施特殊勞動保護制度，比一般職工享有更多的“特權(quán)”，因此，解雇“三期”女職工需非常慎重，非解雇不可的，必須要依法而行，切忌隨意為之。就“三期”女職工而言，也要清楚地認識到法律法規(guī)賦予的這種“特權(quán)”是有條件的，即便在“三期”期間，仍需嚴格遵守法律法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，而不可任性為之。（原載《中國衛(wèi)生人才》2020年12月刊）

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