自找的執(zhí)法風險，怨不得別人

湖南省益陽市中級人民法院刑事裁定書
（2020）湘09刑終27號
抗訴機關湖南省益陽市資陽區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）周某某，男，1964年1月20日出生于湖南省寧鄉(xiāng)市，原益陽市資陽區(qū)國家稅務局稅源管理三科科長?，F(xiàn)羈押于益陽市看守所。
上訴人（原審被告人）吳某，男，1981年5月19日出生于湖南省益陽市，原益陽市資陽區(qū)國家稅務局稅源管理三科副科長，現(xiàn)羈押于益陽市看守所。
上訴人（原審被告人）周某某，男，1975年11月6日出生于湖南省益陽市，原益陽市資陽區(qū)國家稅務局稅源管理三科科員（稅收管理員），現(xiàn)羈押于益陽市看守所。
湖南省益陽市資陽區(qū)人民法院審理湖南省益陽市資陽區(qū)人民檢察院指控被告人周某某、吳某、周某某犯受賄罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪一案，于2019年11月12日作出（2019）湘0902刑初133號刑事判決?？乖V機關即原公訴機關湖南省益陽市資陽區(qū)人民檢察院提出抗訴。原審被告人周某某、吳某、周某某不服，均提出上訴。本院依法組成合議庭，于2020年5月26日公開開庭審理了本案。益陽市人民檢察院指派檢察員聶資鈍出庭支持抗訴，上訴人周某某及其辯護人劉玲、上訴人吳某及其指定辯護人姚海華、上訴人周某某及其辯護人陳清到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認定：
一、受賄罪
2011年至2017年期間，被告人周某某、吳某、周某某分別利用擔任益陽市資陽區(qū)國家稅務局稅源管理三科科長、副科長、科員的職務之便，為林慧、黎銳鋒、鄭祥發(fā)、張云貴、楊德清、石放仁、夏獻軍、張熙謀取利益，共同或單獨非法收受、索取他人財物。其中周某某共同收受、索取他人財物人民幣528萬元，個人實際分得221萬元；單獨收受、索取他人財物人民幣43.8萬元，共計受賄金額人民幣571.8萬元，其中索賄金額532萬元。吳某共同收受、索取他人財物人民幣528萬元，個人實際分得150萬元；單獨收受、索取賄賂人民幣13萬元，共計受賄金額人民幣541萬元，其中索賄金額504萬元。周某某共同索取賄賂共計人民幣504萬元，個人實際分得153萬元。具體事實如下：
1、2011年林慧開始在益陽市資陽區(qū)成立了多家“空殼”公司（無實際注冊資本、生產(chǎn)經(jīng)營等），從事虛開增值稅專用發(fā)票違法犯罪活動，其中有10余家“空殼”公司歸益陽市資陽區(qū)國稅局稅源三科管理。2012年9月，林慧為在益陽市資陽區(qū)擴大虛開增值稅專用發(fā)票的企業(yè)數(shù)量及開票金額，獲取益陽市資陽區(qū)國稅局稅源三科的關照，多次表示想向被告人周某某送錢，均被周某某拒絕。2012年10月，吳某、周某某多次向周某某勸說以“管理費”名義收取林慧費用，周某某經(jīng)多次勸說后表示同意。之后周某某、吳某、周某某三人商議向林慧提出按其每月虛開增值稅專用發(fā)票票面金額的4‰收取“管理費”，具體由吳某負責數(shù)據(jù)統(tǒng)計及與林慧對接收錢事宜，林慧對上述方案表示同意。2013年3月吳某調(diào)至益陽市資陽區(qū)國家稅務局長春分局工作后，經(jīng)林慧提出，雙方將“管理費”比例降為2‰。在此期間，經(jīng)周某某安排及三人商議仍由吳某繼續(xù)負責林慧虛開增值稅專用發(fā)票的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，另由周某某與林慧對接收錢事宜，直至2014年4月吳某重新調(diào)回稅源三科。從2012年11月至2015年4月，周某某、吳某、周某某明知林慧名下實際控制的多家公司從事虛開增值稅專用發(fā)票違法犯罪活動，不僅未依法依規(guī)處理，還利用職權(quán)為上述公司在增值稅一般納稅人資格認定、申領增值稅專用發(fā)票等過程中給予便利，分14次向林慧索取財物共計人民幣480萬元。其中周某某分得202萬元、吳某分得132萬元、周某某分得146萬元。
2、2014年至2017年，被告人周某某、吳某、周某某發(fā)現(xiàn)益陽市華發(fā)包裝材料有限公司（以下簡稱“華發(fā)紙業(yè)”）存在稅負偏低的情況，三人經(jīng)商議決定每年向華發(fā)紙業(yè)索取費用人民幣6萬元，后吳某、周某某共計索取華發(fā)紙業(yè)出納黎銳鋒財物人民幣14萬元。其中周某某、周某某各分得5萬元，吳某分得4萬元。
3、2014年8月，被告人吳某、周某某經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)鄭祥發(fā)企業(yè)違規(guī)開具“布票”，經(jīng)吳某提議，周某某同意，找鄭祥發(fā)以“科室經(jīng)費”名義索要10萬元以解決此事，鄭祥發(fā)表示同意。后鄭祥發(fā)安排人送給吳某10萬元，之后根據(jù)周某某安排三人各分得2萬元，剩余4萬元作為科室經(jīng)費違規(guī)進行了開支和補助發(fā)放。
4、2016年上半年，湖南華一紡織有限公司（以下簡稱“華一紡織”）法人代表張云貴想擴大公司增值稅專用發(fā)票開票金額及獲取稅負方面的關照，提出每月向周某某、吳某支付6萬元“管理費”，周某某、吳某表示同意。從2016年4月至7月，周某某、吳某共同收受張云貴24萬元，每人各分得12萬元。
5、2011年10月，被告人周某某以在虛開增值稅專用發(fā)票方面給予了關照為由向楊德清索要費用，楊德清表示同意。后楊德清在益陽市公務員小區(qū)門口將現(xiàn)金8萬元送給周某某，周某某收受后分給原稅源三科副科長楊柱石4萬元。
6、2011年稅源三科經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)益陽市春天電子有限公司存在偷稅問題，該公司法人代表石放仁委托周某某同事唐世民幫忙說情，希望減免稅收并表示愿意支付8萬元“科室經(jīng)費”，周某某表示同意并減免了益陽市春天電子有限公司部分稅款。后石放仁將8萬元“科室經(jīng)費”送至稅源三科稅收專管員龔月明手中，周某某從中拿出3萬元個人使用，送給唐世民2萬元，剩余的3萬元作為科室經(jīng)費違規(guī)進行了開支和補助發(fā)放。
7、2012年年底，被告人周某某以關照了公司稅負和虛開增值稅專用發(fā)票為由向夏獻軍索要費用，并提出按虛開增值稅專用發(fā)票金額1.5‰的比例提成，夏獻軍表示同意。后夏獻軍在益陽市福中福送給周某某現(xiàn)金15萬元，周某某予以收受。
8、2013年4、5月，被告人周某某以關照了張熙公司稅負為由向其索要費用，張熙表示同意。2013年7月下旬，張熙在益陽市福中福送給周某某現(xiàn)金5萬元，周某某予以收受。
9、2011年至2017年，為感謝被告人周某某在虛開增值稅專用發(fā)票、公司稅負等方面的關照，楊德清、林慧、黎銳鋒以拜年拜節(jié)的名義送給周某某共計7.8萬元，周某某予以收受。
10、2015年4月，吳某以資金緊張為由向林慧借款10萬元，后吳某一直未予歸還。林慧為感謝吳某在虛開增值稅專用發(fā)票上的關照，表示送給吳某，吳某予以默認收受。另在2013年至2014年，林慧分三次以拜年拜節(jié)的名義每次送給吳某1萬元，共計3萬元，吳某予以收受。
二、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪
2012年8月至2015年5月，被告人周某某、吳某、周某某在益陽市資陽區(qū)國稅局稅源管理三科工作期間，違反相關稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對林慧實際控制的11家“空殼”公司、王明生實際控制的4家“空殼”公司在申請增值稅一般納稅人資格認定、增值稅專用發(fā)票領購、增值稅納稅申報、稅款結(jié)算報告、注銷稅務登記等過程中，徇私舞弊、不履行及不正確履行工作職責，嚴重不負責，導致上述公司肆意虛開增值稅專用發(fā)票，并被認證抵扣，共計造成國家稅收損失111862676.89元。其中，周某某對上述全部損失負責，吳某對104111597.85元負責，周某某對108831133.07元負責。
2018年10月11日，被告人周某某經(jīng)益陽市資陽區(qū)稅務局領導通知到達其辦公室，自愿配合益陽市資陽區(qū)紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會工作人員至益陽市反腐倡廉教育基地接受調(diào)查。2018年10月28日，益陽市資陽區(qū)監(jiān)察委員會工作人員將被告人周某某控制，隨后帶至益陽市反腐倡廉教育基地進行調(diào)查。2018年10月30日，被告人吳某明知因涉嫌嚴重職務違法被益陽市資陽區(qū)紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會立案調(diào)查，經(jīng)組織及親屬勸說，主動從越南回國接受調(diào)查。被告人周某某到案后，其家屬主動代為退繳違法所得226萬元。
益陽市資陽區(qū)人民法院判決：一、被告人周某某犯受賄罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪，判處有期徒刑三年六個月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金人民幣三十萬元，上繳國庫。二、被告人吳某犯受賄罪，判處有期徒刑七年二個月，并處罰金人民幣三十萬元；犯徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪，判處有期徒刑三年四個月。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年八個月，并處罰金人民幣三十萬元，上繳國庫。三、被告人周某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年八個月，并處罰金人民幣五十萬元；犯徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪，判處有期徒刑五年。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五十萬元，上繳國庫。四、對被告人周某某上繳的違法所得人民幣226萬元，依法予以沒收，上繳國庫。五、繼續(xù)追繳被告人周某某違法所得人民幣38.8萬元六、追繳被告人吳某違法所得人民幣163萬元，上繳國庫。七、追繳被告人周某某違法所得人民幣153萬元，上繳國庫。八、共同追繳被告人周某某、吳某、周某某違法所得人民幣4萬元，上繳國庫。
益陽市資陽區(qū)人民檢察院抗訴提出：資陽區(qū)監(jiān)察委員會工作人員要求資陽區(qū)國稅局局長通知周某某到局長辦公室，然后將周某某帶走。該行為具有控制性和約束性，周某某是在監(jiān)察委員會工作人員的控制和約束下到案，其行為不屬于主動投案，不能認定為自首。一審判決認定周某某自首從而對其減輕處罰錯誤，導致量刑畸輕。益陽市人民檢察院支持抗訴認為根據(jù)周某某的到案經(jīng)過，其行為不屬于自首，提請依法改判。
上訴人周某某上訴稱：1、其收受林慧80萬元、黎稅鋒2萬元、鄭祥發(fā)10萬元、張云貴12萬元、楊德清8萬元的事實證據(jù)不足，應從受賄數(shù)額中予以扣除；收受鄭祥發(fā)的10萬元中有4萬元用于科室經(jīng)費，收受石放仁的8萬元中2萬元給了唐世民、3萬元用于科室經(jīng)費，該9萬元應從受賄數(shù)額中予以扣除；2、一審認定的受賄罪與徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪屬牽連犯，應擇一重罪處罰，應僅認定為受賄罪；即使構(gòu)成徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪，也是聽從吳立的安排，應認定為從犯；3、其積極退贓、如實供述自己犯罪事實。其辯護人提出相同辯護意見，并認為：1、周某某系主動歸案，如實供述自己犯罪事實，應依法認定自首；2、二審期間，周某某積極檢舉揭發(fā)他人犯罪行為，應認定其具有立功情節(jié)；3、現(xiàn)有法律并未對徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪中的“情節(jié)嚴重”及“情節(jié)特別嚴重”情節(jié)予以明確規(guī)定，故在本案不能認定為“情節(jié)特別嚴重”。
上訴人吳某及其辯護人提出：1、吳某于2013年3月至2014年4月期間調(diào)離資陽區(qū)國稅局稅源三科，其對此期間周某某和周某某收受林慧賄賂款的情況不知情，該189萬元不應認定為其受賄金額；2、在共同犯罪中吳某系從犯。
上訴人周某某否認自己受賄的犯罪事實，認為徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪系自己業(yè)務能力不足。其辯護人提出：周某某不構(gòu)成受賄罪。本案無直接證據(jù)證明周某某收受了林慧146萬元賄賂，且資金去向不明。周某某、吳某的供述與林慧的證言在收取管理費標準及實際數(shù)額、具體收受賄情節(jié)等方面存在諸多矛盾。對其他受賄及索賄的事實，只有周某某、吳某的供述與證人王明生、廖星、黎銳鋒、鄭祥發(fā)的證言，且上述言詞證據(jù)存在前后矛盾，無法達到證明目的。周某某對徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪有悔罪表現(xiàn)。
原審法院在判決書中列舉了認定本案事實的證據(jù)，相關證據(jù)均已經(jīng)在一審開庭審理時當庭出示并經(jīng)質(zhì)證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認定的事實及所列舉的證據(jù)予以確認。
二審期間另查明，上訴人周某某檢舉揭發(fā)他人販賣毒品犯罪，經(jīng)查證屬實。上述事實，有經(jīng)二審質(zhì)證的湖南省公安監(jiān)管部門違法線索轉(zhuǎn)遞函、接報案登記表、立案決定書、拘留證、逮捕證、到案經(jīng)過、起訴意見書、起訴書、刑事判決書、詢問筆錄、證人曾輝、王勝、胡德平等人的證言等證據(jù)證實，本院予以確認。
本院認為，上訴人（原審被告人）周某某、吳某、周某某身為國家稅務機關工作人員，利用職務上的便利，共同或單獨索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成受賄罪；違反國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在辦理發(fā)售發(fā)票工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受特別重大損失，其行為均已構(gòu)成徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪。三上訴人在共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯，應當按其參與的全部犯罪處罰。三上訴人在受賄犯罪中，均有索賄情節(jié)，依法從重處罰。案發(fā)后，周某某、吳某自動投案，到案后如實供述了自己的罪行，系自首，依法對兩人減輕處罰。周某某到案后，其家屬代為積極退繳違法所得，可酌情從輕處罰。上訴人周某某檢舉他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實，其行為構(gòu)成立功。但鑒于原審綜合上訴人周某某的量刑情節(jié)，已對其減輕處罰，本院對上訴人周某某的立功情節(jié)不再從輕處罰。
關于抗訴機關認為上訴人周某某不構(gòu)成自首的抗訴意見。經(jīng)查，根據(jù)中共益陽市資陽區(qū)紀委和益陽市監(jiān)察委員會出具的到案經(jīng)過，周某某經(jīng)局長通知到局長辦公室后，并不知在場另外兩人是紀委干部，在局長與周某某交流過程中，局長告知周某某因涉嫌違紀違法需接受監(jiān)察委審查調(diào)查時，周某某表示自愿到監(jiān)察委接受調(diào)查。隨后，紀委干部才向周某某表明身份將其帶走進行調(diào)查。在調(diào)查期間，周某某如實交代了主要犯罪事實。根據(jù)兩高《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首”。上訴人周某某在不明知辦案機關工作人員身份且未對其采取強制措施時，主動表明自愿投案，且歸案后如實供述自己的犯罪事實，依法構(gòu)成自首?？乖V機關的抗訴理由不成立，本院不予采納。
關于上訴人周某某及辯護人提出應在受賄數(shù)額中剔除收受林慧80萬元、黎銳鋒2萬元、鄭祥發(fā)10萬元、張云貴12萬元、楊德清8萬元的訴辯意見。經(jīng)查，上述數(shù)額相關行賄人的證言與上訴人周某某的供述在行賄事由、時間、地點、數(shù)額等方面能相互吻合，且有上訴人吳某的供述、證人傅靜莉、楊柱石的證言、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、收條等證據(jù)予以佐證，足以證實。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。關于上訴人周某某及辯護人另提出收受鄭祥發(fā)的10萬元中有4萬元用于科室經(jīng)費，收受石放仁的8萬元中2萬元給了唐世民、3萬元用于科室經(jīng)費，該9萬元應從受賄數(shù)額中扣除的訴辯意見。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>》第十六條的規(guī)定“國家工作人員出于受賄的故意，收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務開支或者社會捐贈的，不影響受賄的認定”。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人吳某及其辯護人提出的吳某調(diào)離稅源三科期間，周某某、周某某收受的“管理費”不應計算為共同受賄金額的訴辯意見。經(jīng)查，吳某雖然在該時間段調(diào)離稅源三科，但根據(jù)上訴人周某某及吳某的供述可證實，吳某在該期間仍負責對林慧虛開增值稅專用發(fā)票數(shù)額的統(tǒng)計，在向林慧索取的189萬元“管理費”中，吳某仍分得32萬元。該189萬元犯罪數(shù)額仍在三人共同概括故意范圍內(nèi)。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某某及其辯護提出的本案證據(jù)存在矛盾，不足以認定周某某構(gòu)成受賄罪的訴辯意見。經(jīng)查，雖然周某某歸案后，一直否認自己受賄的犯罪事實。但同案上訴人周某某、吳某的供述與行賄人的證言均能相互吻合，并有證人證言及銀行交易明細等證據(jù)予以佐證，足以證實三上訴人利用職務之便，非法收受或索取他人財物，為他人謀取利益的事實。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某某及其辯護人提出本案兩罪系牽連犯，應擇一重罪處罰及徇私舞弊發(fā)售發(fā)票一罪，不應認定為“致使國家利益遭受特別重大損失”的訴辯意見。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）>》第三條的規(guī)定，“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”及《最高人民法院、最高人民檢察院<關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>》第十七條的規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”。原審對兩罪并罰于法有據(jù)。本案因三上訴人徇私舞弊的行為，致使林慧、王明生利用15家“空殼”公司，在長達近三年的時間內(nèi)從事虛開增值稅專用發(fā)票違法犯罪活動，遍及多個省、市，直接造成國家稅收損失上億元，造成了惡劣的社會影響，嚴重侵害了國家的稅收管理制度和稅務機關的正常工作秩序。綜合考慮本案犯罪手段、持續(xù)時間、虛開金額、社會影響范圍及造成的危害后果等因素，原審對本案認定為“致使國家利益遭受特別重大損失”并無不妥。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人周某某及其辯護人提出周某某在徇私舞弊發(fā)售發(fā)票的犯罪中系從犯及上訴人吳某及其辯護人提出吳某系從犯的訴辯意見。經(jīng)查，上訴人周某某、吳某在共同犯罪中行為積極主動，起了主要作用，依法應認定為主犯。該上訴理由和辯護意見不能成立，本院不予采納。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回抗訴及上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
——————————
【晶晶亮讀后感】我見過太多稅務干部因為工作過失被判玩忽職守罪的案例，總能看到他們的情有可原之處，有時候會忍不住在文章中為他們辯解幾句。但犯了受賄罪和徇私舞弊發(fā)售發(fā)票罪，真的讓人無話可說。無知者無畏？不應該，這個法律大家應該都懂。只能說太膽大了……
END
案例來源：寫就青山


PS：最近公眾號的推送算法發(fā)生了改變，不再按推送時間顯示在大家的訂閱號里。一些讀者朋友反映漏看了我的文章，有兩個辦法可以解決：
1、每篇文章點右下角的“在看”，讓系統(tǒng)知道你喜歡這個公眾號，以后會準時呈現(xiàn)。
2、進入公眾號首頁點擊右上角“…“，設為”星標“。
謝謝支持！學稅路上，我們一路同行！
—————————————————

以下我的備用公眾號“稅研社區(qū)”，為防失聯(lián)，歡迎關注！

推薦閱讀：
轉(zhuǎn)賣海南免稅商品有什么后果？

企業(yè)購買理財產(chǎn)品到底繳不繳增值稅？

企業(yè)取得了虛開的增值稅專用發(fā)票，有什么后果？
—————————
封面圖片來源于公眾號：圖說一分為Z 攝影師顧伯群 授權(quán)本號使用