警鐘長鳴||成立分公司從事掛靠經(jīng)營，這個代價太慘痛了！

在建筑施工領(lǐng)域，由被掛靠企業(yè)成立分公司交由實際施工人經(jīng)營，是常見的做法，為什么不成立子公司而成立分公司呢，這是因為分公司本身屬于公司的一部分，可以直接使用公司的建筑施工資質(zhì)。國家稅務(wù)總局公告2017年第11號的出臺，使這種情況更加普遍。

但是，由于分公司不具備法人資格，它本身的風(fēng)險會成為總公司的風(fēng)險，總公司的風(fēng)險也會成為分公司的風(fēng)險，甚至有一種更可怕的情況，一個分公司有風(fēng)險，卻通過總公司傳染給了另一個分公司，豈不冤哉！

曾經(jīng)有一個實際施工人老李，長期掛靠A建筑公司經(jīng)營，在A公司名下成立了甲分公司，多年來經(jīng)營情況良好，突然有一天，甲分公司賬戶中的近六百萬資金被法院凍結(jié)了，緣由是另一個分公司乙分公司由于買賣合同糾紛被合同相對人老孟起訴，老李辯稱，這個錢是我承包藍天佳苑二期工程所得收益，與A公司無關(guān)，也與乙分公司無關(guān)，請求人民法院解除查封。

一審市中級人民法院認為，甲分公司與A公司簽訂《內(nèi)部承包合同》，約定甲分公司向A公司繳納管理費，A公司不對甲分公司進行統(tǒng)一經(jīng)營管理，甲分公司與A公司實質(zhì)為內(nèi)部承包關(guān)系，老李又是甲分公司的實際承包人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第78條的規(guī)定，被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構(gòu)不能清償債務(wù)時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經(jīng)營管理的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構(gòu)的財產(chǎn)。若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構(gòu)的財產(chǎn)時，對承包人或承租人投入及應(yīng)得的收益應(yīng)依法保護。因此，老李就本案執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利，即凍結(jié)的585萬元應(yīng)當(dāng)予以解封。第一回合，老李勝訴。

老孟不服一審判決，上訴至省高級人民法院，省高院判決駁回上訴，維持原判。第二回合，老李勝訴。

老孟不服，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院判決：撤銷省高院和市中院的民事判決，駁回異議人老李要求不予執(zhí)行甲分公司財產(chǎn)的訴訟請求。第三回合，老李敗訴！

現(xiàn)將最高院對這個案子的觀點摘錄如下：

1.甲分公司系A(chǔ)公司的分支機構(gòu)，其與A公司之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)受到《公司法》規(guī)定的調(diào)整

甲分公司作為A公司的分公司在工商行政管理機關(guān)依法注冊登記，A公司與甲分公司之間即形成法律上的公司與分公司之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到《公司法》所確立的公司與分公司之間各項規(guī)則的調(diào)整。具體表現(xiàn)為：分公司的財產(chǎn)即為公司財產(chǎn)，分公司的民事責(zé)任由公司承擔(dān)。本院同時注意到，本案再審申請人孟先生申請執(zhí)行一案的起因即是其與乙分公司之間的買賣合同糾紛，該判決因乙分公司系A(chǔ)公司的分公司，據(jù)此判令A(yù)公司承擔(dān)債務(wù)責(zé)任并進而執(zhí)行A公司的財產(chǎn)。李先生在庭審中陳述，A公司多個分公司經(jīng)營模式基本相同，即以注冊成立分公司的形式利用A公司資質(zhì)承攬建筑工程。在此情形下，對于一個分公司的民事行為適用《公司法》關(guān)于公司與分公司之間的規(guī)則判令公司承擔(dān)責(zé)任，而對于另一個分公司如不適用該規(guī)則而使其免除責(zé)任，將有違權(quán)利義務(wù)對等原則以及法律適用的統(tǒng)一性。

2.李先生提出的其與A公司關(guān)于甲分公司經(jīng)營模式的內(nèi)部約定，不具有對抗第三人的法律效力

如前所述，甲分公司作為A公司的分公司在工商行政管理機關(guān)依法注冊登記，應(yīng)當(dāng)受到《公司法》既有規(guī)則的調(diào)整。無論當(dāng)時A公司與甲分公司內(nèi)部如何約定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任劃分標準，該約定內(nèi)容均不足以對抗其在工商行政管理機關(guān)依法注冊登記的公示效力，進而不足以對抗第三人。甲分公司、李先生如認為其為A公司承擔(dān)責(zé)任有違其與A公司之間的內(nèi)部約定，可與A公司協(xié)商解決。

既然甲分公司系A(chǔ)公司的分支機構(gòu)，而案涉爭議款項又在甲分公司銀行賬戶內(nèi)，故該筆款項在法律上就是A公司的財產(chǎn)。在對A公司強制執(zhí)行時，如未出現(xiàn)法定的可以不予執(zhí)行之情形，人民法院可以執(zhí)行該筆款項。

3.甲分公司與A公司之間的內(nèi)部承包合同，不屬于《執(zhí)行規(guī)定》第78條規(guī)定的企業(yè)法人分支機構(gòu)被承包的情形

首先，該內(nèi)部承包合同載明的承包人是甲分公司，被承包人是A公司，也就是說，從該合同的表現(xiàn)形式來看，被承包經(jīng)營的是A公司，甲分公司作為企業(yè)法人的分支機構(gòu)并沒有被承包。且從已查明的事實看，無論是A公司還是甲分公司與李先生之間均沒有簽訂相關(guān)承包合同。據(jù)此，原判決認定李先生是甲分公司的實際承包人缺乏合同依據(jù)。其次，該內(nèi)部承包合同約定的承包范圍為《資質(zhì)證書》中規(guī)定的工業(yè)與民用建筑承包范圍，也就是說，究其合同約定之實質(zhì)，該合同名為內(nèi)部承包，實為建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)租賃或者有償使用。李先生在庭審中亦自認其經(jīng)營甲分公司，主要是利用A公司的資質(zhì)方便其對外承攬建筑工程。換言之，該內(nèi)部承包合同約定之實質(zhì)并非承包法律關(guān)系。第三，《執(zhí)行規(guī)定》第78條中規(guī)定以及予以保護的承包或者租賃經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)是法律所準許的承包、租賃形式。眾所周知，建筑施工企業(yè)具有很強的專業(yè)技術(shù)性，且施工質(zhì)量直接關(guān)系到人民群眾的生命財產(chǎn)安全，因此不僅要求此類企業(yè)要具有符合國家規(guī)定的注冊資本，而且要具有與所從事的建筑施工活動相適應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)。實踐中，一些建筑施工企業(yè)中所謂承包或者租賃經(jīng)營的實質(zhì)，是不具備資質(zhì)的企業(yè)或者個人，以承包或者租賃形式，掩蓋其借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)進行施工的目的，由于借用資質(zhì)進行施工是法律及司法解釋所禁止的行為，故與之相關(guān)的承包或者租賃經(jīng)營合同以及施工轉(zhuǎn)分包合同亦為法律所不容。因此，即便能夠認定李先生與甲分公司之間存在實際承包關(guān)系，因其承包經(jīng)營形式為法律所不容，故亦不應(yīng)包括在《執(zhí)行規(guī)定》第78條規(guī)定的承包經(jīng)營之列。

4.法律作為一種約束人們各項行為之規(guī)范的總和，其中一項重要價值即在于保護合法權(quán)益

本院認為并倡導(dǎo)，遵法守法依法行事者，其合法權(quán)益必將受到法律保護；反之，不遵法守法甚至違反法律者，因其漠視甚至無視法律規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不受法律保護或者受到法律追究的風(fēng)險。李先生具有完全民事行為能力，從事建設(shè)工程施工事務(wù)多年，其應(yīng)當(dāng)知道國家有關(guān)建設(shè)工程施工方面的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)知道法律對于借用資質(zhì)從事施工行為的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)知道公司與分公司之間的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任關(guān)系。但是，其堅持選擇以A公司的分公司名義從事經(jīng)營活動，堅持選擇利用A公司的資質(zhì)對外承攬建筑工程，堅持選擇實施此種為法律所不容之行為并獲取收益，其亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此可能帶來的不受法律保護的法律風(fēng)險。因此，即便能夠認定李先生系甲分公司的實際經(jīng)營控制人，因其對外以甲分公司名義從事民事活動，案涉爭議款項亦實際存至甲分公司賬戶，其就應(yīng)當(dāng)按照既有法律規(guī)則承擔(dān)法律責(zé)任，即其對于案涉爭議款項提出的執(zhí)行異議，不足以阻卻人民法院的強制執(zhí)行。

司法實踐中，一些案件常產(chǎn)生某些既定事實或者特殊情況與既有的法律規(guī)則之間的沖突。本案一、二審法院之所以作出原判決之認定，即是受到這種沖突所引發(fā)的利益權(quán)衡糾結(jié)之影響。誠如原判決之分析，本案A公司、甲分公司以及李先生之間確實存在著有別于一般公司與分公司經(jīng)營模式的特殊情況，如李先生自述的其雖以分公司形式開展經(jīng)營活動，但實際上系其個人借用A公司資質(zhì)從事部分工程的施工活動，從某種角度上講，其境遇亦值得同情。但本院同時認為，既然法律規(guī)則是立法機關(guān)綜合衡量取舍之后確立的價值評判標準，就應(yīng)當(dāng)成為司法實踐中具有普遍適用效力的規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)成為司法者在除非法律有特別規(guī)定之外要始終堅守的信條，就應(yīng)當(dāng)成為不受某些特殊情況或者既定事實影響的準則。否則，如某一法律規(guī)則可以隨著個案的特殊情況或者既定事實不斷變化左右逢源，該規(guī)則將因其不確定性，而不再被人們普遍信奉、樂于遵守，從而失去其存在意義，并將嚴重傷害法律的權(quán)威性、秩序的穩(wěn)定性以及司法的公正性。

5.原判決認定李先生系藍天佳苑二期工程的實際施工人，超出了本案的審理范圍

實際施工人是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的概念，旨在對于那些已實際施工訴爭工程但無法因合同關(guān)系主張工程款的人予以限制性保護，因其規(guī)范情形之特定性，故亦應(yīng)在該規(guī)范所涉之建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，才適宜對實際施工人的身份作出認定。本案系案外人執(zhí)行異議之訴，并非是實際施工人以發(fā)包人和承包人為被告提起的建設(shè)工程施工合同糾紛，原判決認定李先生為藍天佳苑二期工程的實際施工人，一方面超出了本案的審理范圍，另一方面因一、二審法院并非針對建設(shè)工程施工合同糾紛進行審理，并未圍繞該工程所涉各方之訴辯主張、舉證質(zhì)證情況進行庭審、判斷及裁決，故作出該認定可能有失公正且可能對于該工程所涉各方之權(quán)利義務(wù)關(guān)系造成一定影響。因此，原判決作出的關(guān)于李先生為藍天佳苑二期工程的實際施工人的認定欠妥，本院予以糾正。

綜上所述，甲分公司系A(chǔ)公司的分支機構(gòu)，甲分公司賬戶內(nèi)的案涉爭議款項在法律上即為A公司的財產(chǎn)。甲分公司與A公司之間的內(nèi)部承包合同，不具有對抗第三人的法律效力，亦不應(yīng)包括在《執(zhí)行規(guī)定》第78條規(guī)定的承包經(jīng)營之列。原判決適用《執(zhí)行規(guī)定》第78條的規(guī)定，認定案涉爭議款項系李先生個人財產(chǎn)，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。

  來源：何博士說稅


感覺不錯，請點“在看”↓↓↓