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標題: 試論阿爾及利亞新《公共采購法》 [打印本頁]
作者: 稅收雜志小助手    時間: 2024-2-23 12:25
標題: 試論阿爾及利亞新《公共采購法》
作者：馮嘉妍

2023年是中國和阿爾及利亞建交65周年，阿爾及利亞現(xiàn)任總統(tǒng)阿卜杜勒馬吉德·特本在7月17—21日對中國進行國事訪問，也是特本總統(tǒng)任內(nèi)首次訪華。65年來，中國和阿爾及利亞始終患難與共、相互支持，“是追求共同發(fā)展和民族振興道路上的真誠朋友、天然伙伴”。目前在阿爾及利亞登記的中資企業(yè)有100多家，是中資企業(yè)出海的活躍之地。
阿爾及利亞法律健全，并與時俱進。在公共采購方面，目前現(xiàn)行的主要法律有2015年9月16日頒布的關于第15-247號《公共采購和公共服務授權條例》法令（以下簡稱“舊公共采購法”），2021年5月21日頒布的第21-219號《公共工程合同通用行政條款》法令，以及2023年8月5日的第23-12號《公共采購法》（以下簡稱“新公共采購法”）。
新公共采購法是阿爾及利亞公共財政改革的一部分，旨在促進公共資金管理和賬目報表的良好治理和透明度。該法包含三個基本原則：公共采購的自由；平等對待投標者；程序保持透明。
本文將結合《公共工程合同通用行政條款》中規(guī)定，就新舊公共采購法中內(nèi)容進行分析，就新公共采購法中的招標程序、合規(guī)要求、分包要求等方面的風險及應對措施展開探討。
新公共采購法的招標程序
新公共采購法規(guī)定在通常情況下，招標必須按照常規(guī)的詢價程序，即共公開招標、有最低資質(zhì)要求的公開招標、有限招標和競標。這種常規(guī)的方式和舊公共采購法中的規(guī)定相同。
但新公共采購法規(guī)定，在特殊情況下，可以通過“直接談判”的方式，或者“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”的方式，進行授標。
新公共采購法用“談判”的措辭，用完整的章節(jié)代替了舊公共采購法中的“議標”的條款。舊公共采購法中用兩個條款，規(guī)定了可以采用“簡單議標”和“協(xié)商后議標”的方式進行采購，條款中只對兩種方式進行了簡單描述，未列舉可以采用議標的詳細情形。相比之下，新公共采購法，對于通過“談判”而中標的情況，進行了詳細的列舉。
新公共采購法規(guī)定，在以下七種情況下，業(yè)主采取“直接談判”的方式：為了保護特定的權利或者出于技術、文化和藝術的考慮；為了支持初創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展；由于威脅到投資、業(yè)主財產(chǎn)或公共秩序，或者對現(xiàn)場的財產(chǎn)或者投資造成緊急威脅，或因衛(wèi)生健康情況、技術情況或自然災害引起的緊急情況；旨在保障民眾基本需求的緊急供應；優(yōu)先、重要、緊急的國家項目；促進國家生產(chǎn)和/或生產(chǎn)工具的情況；遵守商業(yè)規(guī)則的公共部門為實現(xiàn)融資運營而開展的項目。
新法律中規(guī)定，適用“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”方式的情形包括以下四種：招標兩次均無果；由于市場特殊性、競爭程度低或采購的保密性，根據(jù)采購的目的和性質(zhì)，不需要再公開招標；和國家主權相關的工程合同；對于已經(jīng)授標但又被解除了的合同，基于截止日期已不適用于新的授標；適用于在戰(zhàn)略框架內(nèi)開展的政府合作或雙邊優(yōu)惠融資、債務轉換為發(fā)展或捐贈的項目。
根據(jù)上述的描述，一方面，新采購法對“談判”的情況進行了列舉，以至于采用這種特殊招標形式有法可依；另外一方面，從措辭上看，對于適用“談判”的情形，描述過于寬泛，既產(chǎn)生了新的機遇，也可能是產(chǎn)生了新的風險隱患。
比如若是“優(yōu)先、重要、緊急的國家項目”，可以通過“直接談判”的方式進行授標。而就“優(yōu)先、重要、緊急”的定義，目前法律上是缺失的。換而言之，這些描述性的詞語，若不能量化，則賦予了業(yè)主相對較大地授標權。比如規(guī)定涉及多少金額以上屬于“重要”，比如滿足何種條件屬于“緊急”，目前仍處于空白的狀態(tài)。這就使得業(yè)主享有相對自由的解釋權，對項目的授予的透明度可能會造成一定的影響。
再如，在“就價格和執(zhí)行條件進行協(xié)商后的談判”的情況下，新法律規(guī)定“對于已經(jīng)授標但又被解除了的合同”，業(yè)主可以直接再次授標。根據(jù)當?shù)胤傻囊?guī)定，在不同的情況下，業(yè)主均享有單方解除合同的權利：若發(fā)生合規(guī)問題；若承包商不能在規(guī)定時間內(nèi)整改；若不能按時完工并催告無果等等。在非洲法語區(qū)的大部分國家，法律規(guī)定若主合同解除，原則上，業(yè)主應采用原合同招標的方式進行再次招標。而此處賦予了業(yè)主解除合同并且再次直接授標的可能性，增大了工程合同的不確定性。
因此，為了更好地應對新公共采購法對招標程序的修訂，首先要及時關注和梳理當?shù)胤蓪膊少彽囊?，由于目前新法律剛出臺，后續(xù)可能會持續(xù)更新更多實施細則和管理辦法，應保持對當?shù)胤煞ㄒ?guī)的敏感度。其次，新法律由于其規(guī)定尚不完善，在某種程度上也創(chuàng)造了新的可能性，應積極尋求突破口，在生產(chǎn)經(jīng)營商探索更多的機遇。
新公共采購法的合規(guī)要求
為了進一步加大反腐敗力度并與國際接軌，新公共采購法加入了題為《廉潔規(guī)則》的完整章節(jié)。里面的七個條款除了規(guī)定財政部長將通過行政令的方式制定公職人員的職業(yè)道德和行為準則、公職人員必須保持廉潔之外，還賦予了業(yè)主在認為合規(guī)問題存在的情況下、可以解除合同的權利：在偏袒或者腐敗行為存在、且理由充足的前提下，業(yè)主可以解除合同，且此行為不妨礙承包商受到相應法律制裁、并禁止進入市場等其他強制措施。
雖然在發(fā)生廉潔問題時、業(yè)主有權解除合同的相關規(guī)定，是合同中的常見條款。但此次修訂將此規(guī)定寫入法律，并且僅需要業(yè)主“認為理由充足”即可解除合同，賦予了業(yè)主更大的權利。根據(jù)公共采購法的整體原則和相關規(guī)定，合規(guī)問題的發(fā)生可以被認為是承包商的過錯，即在合同解除的情況下，承包商不能獲得任何賠償。
此處對于承包商來說，將增加了一個新的風險：項目的全生命周期從招標、投標、執(zhí)行到最終驗收，往往是一個耗時相對較長的過程。若業(yè)主的管理層或者相關工作人員在項目的全生命周期中發(fā)生了更換，由于立場不同和利益不同，新上任方可能在對前任的離職審計中，尋找相關瑕疵，而已簽署的公共采購合同可能是重點審查對象。因此，承包商在獲取項目和執(zhí)行項目的過程中，應進一步加大合規(guī)管理，最大限度避免由于業(yè)主管理層或相關人員調(diào)整而可能引起的合規(guī)問題，進一步降低由于合規(guī)問題而引起的業(yè)主可以自主決定解除合同的風險。
此外，廉潔規(guī)則還規(guī)定，業(yè)主不能以任何形式把公共合同授予過去五年在其相關機構工作過的員工。此處的規(guī)定在法律適用上可能會被采取擴大解釋，也就是說，若業(yè)主相關部門的員工在過去五年曾在相關機構工作，而該員工進入了承包商的公司成為一員，可能被認定為有關聯(lián)關系和利益沖突。
因此，承包商在員工招聘的時候，一方面，要對員工過去五年的工作經(jīng)歷和單位做更詳細地了解；另一方面，在聘請外部專家顧問的時候（如聘請在相關部門工作的退休專家），采取積極全面地合規(guī)審查流程并做好相關記錄，進一步做好合規(guī)風險防范。
新公共采購法的分包要求
新舊公共采購法均規(guī)定了公共采購合同的分包總額不能超過合同總額的40%。
但新公共采購法中加入了新的規(guī)定：若外國公司單獨投標，除非有正當理由，否則應至少將初始合同金額的30%的份額分包給阿爾及利亞公司。
這里的“外國公司單獨投標”，可以理解為投標者自己或者投標聯(lián)合體，均為外國公司的情況下。根據(jù)字面上的推斷，可以理解為，若聯(lián)合體中包含了外國公司和當?shù)毓?，此條款應該不適用。但至于此理解是否完全符合立法者的初衷，需要進一步關注司法解釋和后續(xù)可能會出臺的相關實施細則。
雖然外國公司需要分包給當?shù)毓镜囊?guī)定，在目前的公共采購合同中，有時候業(yè)主會提出相關的規(guī)定。但此次是以法律的方式，作出了強制性要求，并且明確了份額，外國公司必須分包至少30%給當?shù)毓尽?br /> 立法者旨在促進和保護當?shù)仄髽I(yè)的發(fā)展的意愿固然可以理解，但卻明顯增加了外國承包商在實施項目過程中的負擔。
外國承包商需要在投標階段就充分考慮當?shù)胤职痰穆募s能力、效率和價格。在合同執(zhí)行過程中，需要加強對當?shù)胤职痰谋O(jiān)管。由于工作方式、文化信仰、甚至對技術標準理解差異等原因，可能增加了合同執(zhí)行的困難。
由于此分包規(guī)定為硬性規(guī)定，若外國承包商不能滿足，業(yè)主是享有根據(jù)法律規(guī)定而進行解除合同的權利。當然，該法律條款中也規(guī)定，“除非有正當理由”（不把分包30%給當?shù)毓荆?，否則承包商應遵守此條款。
因此，外國承包商在項目投標甚至最初期的考察階段，一方面要充分調(diào)研當?shù)胤职痰馁Y源，降低成本的同時符合法律要求；另外一方面，若當?shù)刭Y源如資質(zhì)、工藝等不能滿足工程要求，也應做好相關資料搜集和保存，提前做好“正當理由”的充分準備，為業(yè)主甚至公共采購管理部門對分包要求進行審查而做好提前應對。
其他新的修訂
新的公共采購法還設立了國家公共采購委員會，該委員會將對財政部部長負責。該機構的使命是咨詢、協(xié)助、研究和審查向其提交的公共采購方面的任何問題，并對因執(zhí)行與外國合作伙伴簽訂的公共合同而產(chǎn)生的爭議提出意見。該機構還可以對具有國家重要性的合同的招標和授予的規(guī)范性進行審查，并且對任何招標文件、公共合同、補充協(xié)議進行把控。
為了加快進度和更好地管理公共招標，該新法律采用電子通訊的招投標方式，替代原來的傳統(tǒng)方式，該電子通訊方式將由國家財政部管理。
同時，為了促進國民生產(chǎn)，在小型公司、超小型公司、初創(chuàng)公司或者聘請殘疾員工的公司能滿足條件的情況下，業(yè)主應把不超過公共采購20%的份額授予給他們。
此外，對于新能源、可再生能源的使用以及保護環(huán)境的相關措施，新公共采購法明確規(guī)定要予以保護和促進。因此，在后續(xù)的公共采購中，對于環(huán)保要求和清潔能源的使用，可能會在招標中有更好的要求，也可能出臺更嚴格的專項法律。
結語
企業(yè)在海外經(jīng)營過程中，要及時關注和了解境內(nèi)外的最新法律動態(tài)和監(jiān)管要求，尤其是需要深入研究當?shù)胤煞ㄒ?guī)的規(guī)定，研判風險應對措施，構建風險防范體系，確保經(jīng)營活動的全流程、全方位合規(guī)。
（作者單位：中國港灣工程有限責任公司）




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