[摘 要] 隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”形態(tài)的出現(xiàn)與發(fā)展，一種以用戶打賞為基礎(chǔ)的“打賞經(jīng)濟(jì)”模式逐步建立起來(lái) 。 在“打賞經(jīng)濟(jì)”繁榮發(fā)展的同時(shí)，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)打賞亂象引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注 。 出于彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不足、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行、應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞亂象等目的，有必要盡快對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞行為進(jìn)行立法規(guī)制。目前，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”面臨著法律性質(zhì)不清、納稅規(guī)則不 明、監(jiān)管機(jī)制缺失等立法困境。科學(xué)界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)，完善網(wǎng)絡(luò)打賞收入稅收征管規(guī)則，建立網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機(jī)制是消解我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”立法困境的有效措施，也是實(shí)現(xiàn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)立法精細(xì)化的重要手段。
[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)打賞；互聯(lián)網(wǎng)+；網(wǎng)絡(luò)治理；監(jiān)管機(jī)制；立法精細(xì)化
[DOI 編號(hào)] 10. 14180/j.cnki.1004-0544.2021.08.015
[中圖分類(lèi)號(hào)] DF393 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1004-0544（2021）08-0133
基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“地方立法的精細(xì)化研究”（17BFX162）；國(guó)家留學(xué)基金委建設(shè)高水平大學(xué)公派出國(guó)項(xiàng)目（CSC NO.202006220117）。
作者簡(jiǎn)介：王新鵬（1994—），男，山東青島人，山東大學(xué)法學(xué)院（威海）、倫敦瑪麗女王大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。
“打賞”是我國(guó)的本土化產(chǎn)物 。 在古代，“打賞”一詞帶有明顯的階級(jí)性，一般指地位高者賞賜 給地位低者財(cái)物的行為。新時(shí)代以來(lái)，“打賞”的階 級(jí)性逐漸淡化，更多體現(xiàn)為一種喜愛(ài)和欣賞的態(tài) 度 。 伴隨著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，“打賞”與互 聯(lián)網(wǎng)相融合從而形成了一種新的經(jīng)濟(jì)模式——“打 賞經(jīng)濟(jì)”。我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”最早出現(xiàn)在網(wǎng) 絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域，之后在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中得到繁榮發(fā)展 。2009 年起點(diǎn)中文小說(shuō)網(wǎng)率先建立了一套完整 的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)打賞體系，標(biāo)志著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng) 濟(jì)”模式的確立 。其后，這種經(jīng)濟(jì)模式在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn) 業(yè)中得到廣泛運(yùn)用，成為多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利 模式 。 2014 年新浪微博開(kāi)通打賞功能，用戶對(duì)微 博中的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容可以進(jìn)行 2—200 元的現(xiàn)金打賞； 2015 年微信開(kāi)通贊賞功能，用戶可以對(duì)微信中的 原創(chuàng)文章進(jìn)行 5—200 元不等的打賞；2016 年知乎為其專欄作者開(kāi)通文章贊賞功能，同年豆瓣網(wǎng)也 開(kāi)通了文章贊賞功能 。2017 年網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的快 速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)打賞的繁榮提供了契機(jī)，花椒直播 官方數(shù)據(jù)顯示，2017 年花椒直播平臺(tái)的打賞流水 已經(jīng)超過(guò) 50 億元 。 然而，在互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”繁 榮發(fā)展的背后，立法不完善導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)打賞亂象 在社會(huì)上引起了廣泛關(guān)注。“有必要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)特點(diǎn) 修改完善相關(guān)法律法規(guī)，讓互聯(lián)網(wǎng)世界真正做到 有法可依，讓網(wǎng)絡(luò)打賞這一新生事物得以規(guī)范發(fā) 展。”[1]（p1）
一、我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”立法的必要性
（一）基于法理的必要：彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的局限性
隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，“傳統(tǒng)國(guó)家法律因無(wú) 法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)世界人際交往的現(xiàn)實(shí)需求而受到挑 戰(zhàn)，網(wǎng)民們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到有必要發(fā)展一套網(wǎng)絡(luò)空 間的自治規(guī)則以及爭(zhēng)端解決方式”[2]（p410）。
目前，我 國(guó)尚無(wú)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞的法律規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞發(fā) 揮實(shí)際調(diào)整作用的多是網(wǎng)絡(luò)空間中的自治規(guī)則。 雖然這些自治規(guī)則并不是法律，但卻能在網(wǎng)絡(luò)社 會(huì)中發(fā)揮現(xiàn)實(shí)作用，其支配力是通過(guò)對(duì)網(wǎng)民個(gè)人 所施加的社群壓力來(lái)保持的，正如龐德指出，“某 種很像法律的東西，雖然沒(méi)有任何強(qiáng)力的支持，也 能夠存在并證明是有效的”[3]（p12）。 例如，在網(wǎng)絡(luò)直 播領(lǐng)域中，成員的話語(yǔ)權(quán)與他們所貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)資 本密切相關(guān)，這一規(guī)則直接表現(xiàn)為打賞金額的多 少，打賞金額多的成員更容易獲得網(wǎng)絡(luò)社群中其 他成員的擁護(hù) 。 這些習(xí)慣性自治規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)直 播、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮著調(diào)整作用并取得 了不錯(cuò)的現(xiàn)實(shí)效果。
雖然網(wǎng)絡(luò)自治規(guī)則在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間關(guān)系過(guò)程 中表現(xiàn)出了一定的積極效果，但并不能完全代替 法律，為了保障一些重要自治規(guī)則的合法性與現(xiàn) 實(shí)效力，有必要通過(guò)立法的方式賦予這些規(guī)則以 法的效力 。從法理層面看，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的自身局限性決定了互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”立法的必要性 。 一方面，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則效力范圍的局限 性是“打賞經(jīng)濟(jì)”立法的原因之一 。網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則產(chǎn)生于人們的網(wǎng)絡(luò)交往行為之中，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的階層劃分、秩序構(gòu)建等宏觀方面收到了不錯(cuò)的效果，但對(duì)于微觀糾紛來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則 因不具有強(qiáng)制力，其權(quán)威性與威懾力則會(huì)大大受損 。 因此，單純依靠網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞中紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)狀況與頻頻出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛，也就有必要通過(guò)立法來(lái)調(diào)節(jié)“打賞經(jīng)濟(jì)” 中復(fù)雜的法律關(guān)系 。另一方面，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不穩(wěn)定性決定了“打賞經(jīng)濟(jì)”立法的必要性 。與現(xiàn)實(shí)社會(huì)不同，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的文化、資源等要素難以進(jìn)行精確衡量，經(jīng)濟(jì)資本成為劃分社會(huì)地位的決定因素，正如埃利希指出的那樣，習(xí)慣的內(nèi)容是由經(jīng)濟(jì)決定的，這些習(xí)慣決定著團(tuán)體的首領(lǐng)、成員的地位、每個(gè)人的職責(zé)以及原始團(tuán)體的秩序[4]（p88-90）。正因如此，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則多是圍繞經(jīng)濟(jì)資本構(gòu)建的，多數(shù)情況下掌握了經(jīng)濟(jì)資本也就間接掌握了網(wǎng)絡(luò)社群中的規(guī)則制定權(quán)，可以任意更改甚至破壞原有的自治規(guī)則 。 網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則也需要貫穿公平、穩(wěn)定等基本的文明法治精神，網(wǎng)絡(luò)打賞也不能成為僭越規(guī)則與背離文明法治精神的“外衣”。法律作為一種具備穩(wěn)定性的行為規(guī)范，可以有效地彌補(bǔ)以打賞為基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不足，因此有必要通過(guò)立法來(lái)規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”，以有效彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則的不穩(wěn)定性這一短板。
（二）基于網(wǎng)絡(luò)治理的必要：有助于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò) 社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行
從互聯(lián)網(wǎng)治理方面來(lái)看，推進(jìn)“打賞經(jīng)濟(jì)”立法是促進(jìn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)需要 。黨的十八大以來(lái)，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)空間法治化進(jìn)程明顯加快，黨的十八大報(bào)告提出了“加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)管理， 推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)依法規(guī)范有序運(yùn)行”的基本要求，黨的十 八屆四中全會(huì)《決定》進(jìn)一步明確了加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域立法，完善網(wǎng)絡(luò)社會(huì)管理法律法規(guī)的任務(wù)目標(biāo)，習(xí)近平總書(shū)記在中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組 第一次會(huì)議上也作出了抓緊制定網(wǎng)絡(luò)立法規(guī)劃， 依法治理網(wǎng)絡(luò)空間，維護(hù)公民合法權(quán)益的重要指示 。 這一系列方針政策為“打賞經(jīng)濟(jì)”立法提供了 充分的依據(jù) 。從國(guó)家政策角度來(lái)看，加快網(wǎng)絡(luò)立法規(guī)劃、完善互聯(lián)網(wǎng)立法是實(shí)現(xiàn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)科學(xué)治理的重要手段 。在我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)打賞已經(jīng)成為一種不容忽視的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)打賞的依法有序進(jìn)行對(duì)維護(hù)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的穩(wěn)定具有積極意義 。 因此，完善網(wǎng)絡(luò)打賞立法，增強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”的法律規(guī)制力度對(duì)推進(jìn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)依法有序運(yùn)行具有重要意義，也是貫徹落實(shí)黨和國(guó)家關(guān)于建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)部署的現(xiàn)實(shí)需要 。從法律角度來(lái)講，由于客觀世界具有無(wú)限性，理想與現(xiàn)實(shí)之間總是存在不可逾越的鴻溝，因此法的制定必定具有滯后性、不周延性和模糊性等局限[5]（p64）。 伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，以“打賞經(jīng)濟(jì)”為代表的眾多新興經(jīng)濟(jì)模式不斷出現(xiàn)，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律體系提出了挑戰(zhàn) 。 因此，完善有關(guān)立法，通過(guò)法律手段 正確規(guī)制和引導(dǎo)“打賞經(jīng)濟(jì)”等新興經(jīng)濟(jì)模式不僅是完善我國(guó)社會(huì)主義法律體系的內(nèi)在需求，也是促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行的應(yīng)有結(jié)果。
（三）基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的必要：亂象頻出迫切需 要立法規(guī)制
從社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面進(jìn)行考察，網(wǎng)絡(luò)打賞中亂象頻出使國(guó)家不得不將“打賞經(jīng)濟(jì)”立法提上日程， 加快“打賞經(jīng)濟(jì)”立法則是對(duì)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理需求作出的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)。在“免費(fèi)主義”盛行的互聯(lián)網(wǎng) 領(lǐng)域中，依靠用戶自愿打賞獲取利潤(rùn)已成為多數(shù) 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主要盈利模式。然而，伴隨著“打賞經(jīng)濟(jì)”模式的擴(kuò)張，“天價(jià)打賞”“過(guò)度打賞”等問(wèn)題層出不窮，網(wǎng)絡(luò)打賞糾紛引起了社會(huì)的廣泛關(guān) 注 。到目前為止，我國(guó)沒(méi)有出臺(tái)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞的專門(mén)立法，與網(wǎng)絡(luò)打賞密切相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)立法中也難以找到明確的法律依據(jù) 。雖然《民法典》中規(guī)定有贈(zèng)與 、買(mǎi)賣(mài) 、服務(wù)等與打賞行為相類(lèi)似的內(nèi)容，但由于網(wǎng)絡(luò)打賞的特殊性質(zhì)，《民法典》中的相關(guān)規(guī)定在實(shí)際適用方面存在一些模糊性，同時(shí)這 些規(guī)定的外延較窄，不能完全適應(yīng)“打賞經(jīng)濟(jì)”中復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)狀況，也就難以實(shí)現(xiàn)正確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)打賞行為的目的。有學(xué)者曾提出，立法可以看作是 一種向社會(huì)輸入規(guī)范的活動(dòng)，也可以看作是一種向社會(huì)提供行動(dòng)理由的活動(dòng)[6]（p96- 105）。缺乏“打賞經(jīng) 濟(jì)”立法會(huì)使相關(guān)主體失去行動(dòng)準(zhǔn)則，也是造成網(wǎng)絡(luò)打賞糾紛層出不窮的重要原因之一 。盡快出臺(tái) “打賞經(jīng)濟(jì)”相關(guān)立法，健全互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”法 律監(jiān)管體系，消除“打賞經(jīng)濟(jì)”中的“灰色地帶”，這不僅是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞這一新生社會(huì)關(guān)系的現(xiàn)實(shí)需要，也是保障我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”健康發(fā)展的重要手段。
二、我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”面臨的立法困境
（一）網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)存在爭(zhēng)議，法律適用尚不明確
目前，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì)的認(rèn)定主要有三種觀點(diǎn) 。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)數(shù)字內(nèi)容的打賞行為是對(duì)得到服務(wù)的一種自發(fā)自愿的酬謝， 是區(qū)別于數(shù)字內(nèi)容訂閱的[7]（p75）。從這一觀點(diǎn)中可以看出，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)打賞是自愿酬謝而非服務(wù)購(gòu)買(mǎi)，更傾向于將網(wǎng)絡(luò)打賞看作一種自愿贈(zèng)與行為 。我國(guó)有學(xué)者提出，贈(zèng)與合同遵循 “無(wú)償+諾成+非要式+任意撤銷(xiāo)權(quán)”模式，在這種模式下，贈(zèng)與分為兩種形式，一種是未來(lái)贈(zèng)與，即先簽訂一個(gè)贈(zèng)與合同，然后實(shí)施贈(zèng)與行為轉(zhuǎn)移贈(zèng)與物的所有權(quán)；另一種是即興贈(zèng)與，即表面上沒(méi)有任何贈(zèng)與合同而直接將贈(zèng)與物交付給受贈(zèng)人[8]（p161- 169）。從行為表現(xiàn)上看，網(wǎng)絡(luò)打賞符合即興贈(zèng)與的構(gòu)成形式，是打賞者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)將財(cái)產(chǎn)無(wú)償給予被打賞者的過(guò)程。 一直以來(lái)，贈(zèng)與被普遍認(rèn)為是一種利他主義行為，“打賞經(jīng)濟(jì)”中也并不缺少這種利他主義的打賞者 。但在現(xiàn)實(shí)生活中，“絕大多數(shù)贈(zèng)與不是純粹利他主義的，我之所以今天贈(zèng)送你一瓶酒，目的是激勵(lì)你明天回贈(zèng)我一條煙，這種具有互惠性質(zhì)的相互贈(zèng)與其實(shí)是一 種替代性交易”[9]（p52）。 因此我們同樣不能否認(rèn)的 是，在網(wǎng)絡(luò)打賞中有相當(dāng)一部分打賞者并非純粹出于對(duì)被打賞者的欣賞而是懷著特殊的心理期待進(jìn)行打賞的，此時(shí)的打賞行為也可看作一種互惠 性質(zhì)的替代性交易 。 在這種情況下，將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈(zèng)與行為是有瑕疵的 。從規(guī)范層面分析， 根據(jù)《民法典》第 661 條的規(guī)定，“贈(zèng)與附義務(wù)的，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)”。此時(shí)的打賞行為可以理解為一個(gè)附義務(wù)的贈(zèng)與行為，例如網(wǎng)絡(luò)直播中觀眾將自己的財(cái)產(chǎn)以“禮物”的形式贈(zèng)與主播，主播接受贈(zèng)與后需要履行滿足觀眾心理期待的義務(wù) 。若單純從規(guī)范層面分析，這種觀點(diǎn)具有一定的科學(xué)性，卻并非最完美的選擇。一方面，即便打賞者都以贈(zèng)與的意思表示進(jìn)行打賞，但絕大部分被打賞者都帶有盈利目的，將網(wǎng)絡(luò)打賞所得作為主要收入來(lái)源，這并不符合贈(zèng)與合同的諾成性特征 。另一方面，不同打賞者的心理期許并不相同，被打賞者只能滿足部分打賞金額較高的打賞者的心理需求，這部分打賞者與被打賞者之間符合附義務(wù)贈(zèng)與關(guān)系，但被打賞者與其他打賞者之間的法律關(guān)系仍然難以明確 。采用這種形而上學(xué)的方式理解網(wǎng)絡(luò)打賞行為雖然可以在規(guī)范層面上得到詮釋，但卻忽視了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，無(wú)法與打賞的現(xiàn)實(shí)情況相契合，因此將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈(zèng)與行為的實(shí)際效果并不理想。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)打賞是一種消費(fèi)行為 ， 打賞者與被打賞者之間成立服務(wù)合同關(guān)系[10]（p94-95）。 從學(xué)理上看，服務(wù)合同是服務(wù)人提供技術(shù)、文化等 服務(wù)，受服務(wù)人接受服務(wù)并支付報(bào)酬的合同，這表 明服務(wù)合同是以廣大消費(fèi)者為服務(wù)對(duì)象，具有廣 泛的社會(huì)性[11]（p102- 103）?！澳壳?，學(xué)界對(duì)服務(wù)合同的認(rèn) 識(shí)已經(jīng)普遍由狹義的單純提供服務(wù)或勞務(wù)的服務(wù) 合同逐步擴(kuò)展到廣義上的即包括以服務(wù)本身為內(nèi) 容 的 合 同 和 成 果 可 物 化 的 合 同 的 服 務(wù) 合 同 范 疇?！盵12]（p69）從這一視角進(jìn)行考察，網(wǎng)絡(luò)打賞與服務(wù) 合同具有極高的相似度，例如在網(wǎng)絡(luò)直播中，直播 表演是主播需要履行的服務(wù)義務(wù)，觀眾以“禮物” 的形式支付對(duì)價(jià) 。 然而，這種認(rèn)定的前提是排除 純粹的打賞行為，但這種純粹的打賞行為卻又是 真實(shí)存在的，例如在微信、微博的打賞機(jī)制中，這 種純粹的打賞行為是無(wú)法排除的 。 如果從服務(wù)合 同成立的要件來(lái)看，在被打賞者提供相同服務(wù)的 情況下，未打賞的用戶并未支付任何對(duì)價(jià)，給予打 賞的用戶中每人的打賞金額也各不相同，此時(shí)如 果判定打賞者與被打賞者之間成立服務(wù)合同似乎 有違公平、正義的法治基本精神 。從現(xiàn)實(shí)層面看 ， 網(wǎng)絡(luò)打賞主要采用虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支付，打賞者所 使用的虛擬財(cái)產(chǎn)是否具有法律意義上的財(cái)物屬性 還有待進(jìn)一步明確 。 雖然《民法典》第 127 條對(duì)我 國(guó)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)作出了規(guī)定，但并未明確虛擬 財(cái)產(chǎn)的法律地位 。 虛擬財(cái)產(chǎn)雖具有交換價(jià)值，但 存在極大的不穩(wěn)定性，其價(jià)值來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商 的持續(xù)性服務(wù)，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商停止提供服務(wù)，虛 擬 財(cái) 產(chǎn) 的 價(jià) 值 可 能 急 劇 貶 值 甚 至 不 再 具 有 價(jià)值 [13]（p74）。 在此情況下，打賞者使用一種價(jià)值不穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行對(duì)價(jià)支付是否合理也成為判定服務(wù) 合同成立的關(guān)鍵障礙。
第三種觀點(diǎn)稱為綜合說(shuō)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)打賞的法 律性質(zhì)不能一概而論，需要考察行為發(fā)生時(shí)的具 體場(chǎng)景和打賞目的[14]（p1-2）。 例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò) 文學(xué)領(lǐng)域的打賞收入可以認(rèn)定為勞務(wù)所得，也有學(xué)者指出網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的打賞收入可以認(rèn)定為偶然所得[15]（p5）?；ヂ?lián)網(wǎng)社會(huì)中的情況十分復(fù)雜，立法不可能窮盡所有可能發(fā)生的情況，法律的有限性已經(jīng)對(duì)這種觀點(diǎn)進(jìn)行了約束 。 一方面，將網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中的打賞收入認(rèn)定為偶然所得顯然有些偏 頗 。 在我國(guó)，公民偶然所得需要繳納 20％的個(gè)人 所得稅，現(xiàn)實(shí)中一些網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)也采取了類(lèi)似 的做法，例如斗魚(yú) TV 在進(jìn)行“禮物”變現(xiàn)時(shí)會(huì)先扣 除 20％的個(gè)人所得稅 。 如此征稅的法律依據(jù)是財(cái) 政部和國(guó)家稅務(wù)總局 2011 年出臺(tái)的《關(guān)于企業(yè)促 銷(xiāo)展業(yè)贈(zèng)送禮品有關(guān)個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》，其 中規(guī)定企業(yè)向個(gè)人贈(zèng)送禮品按照 20％的稅率繳納 個(gè)人所得稅 。拋開(kāi)網(wǎng)絡(luò)打賞適用這一規(guī)定是否合 適的問(wèn)題，對(duì)于職業(yè)主播來(lái)說(shuō)，打賞收入是其主要 的收入來(lái)源，具有固定性和規(guī)律性，從這一角度來(lái) 說(shuō)，將打賞收入按照工資薪金所得繳稅更為合適， 將其作為偶然所得按照 20％的稅率進(jìn)行征稅顯然 有失公允 。 另一方面，將網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域中的打賞 收入定性為勞務(wù)所得也缺乏明確的法律依據(jù) 。若 要將打賞收入認(rèn)定為勞務(wù)所得，打賞者與被打賞 者之間一定構(gòu)成勞務(wù)合同關(guān)系，但在實(shí)踐中我們 無(wú)法確認(rèn)打賞雙方是否明確達(dá)成勞務(wù)合意，如果 要做出這樣的認(rèn)定，則法律需要對(duì)這種行為作出 擬制規(guī)定，但顯然我國(guó)目前并無(wú)類(lèi)似的規(guī)定 。 因 此，這種觀點(diǎn)也不能科學(xué)地界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律 性質(zhì)。
導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì)模糊的原因是多 樣的 。 首先，“前置性規(guī)范規(guī)制不足引發(fā)監(jiān)管漏 洞”[16]（p52），立法的缺失是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性 質(zhì)模糊的主要原因 。 長(zhǎng)久以來(lái)，傳統(tǒng)打賞行為一 般由社會(huì)習(xí)慣、道德準(zhǔn)則等民間規(guī)范進(jìn)行調(diào)整并 取得了不錯(cuò)的效果 。 但是，全球性的互聯(lián)網(wǎng)交流 打破了地域限制，互聯(lián)網(wǎng)急劇顛覆了基于物理空間邊界的規(guī)則制定體系[17]（p395-396），導(dǎo)致原有民間規(guī)范難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)打賞現(xiàn)實(shí) 。 其次，客 觀現(xiàn)實(shí)變化過(guò)快導(dǎo)致立法內(nèi)容滯后 。2016年網(wǎng)絡(luò) 直播行業(yè)的火爆使“天價(jià)打賞”“過(guò)度打賞”等問(wèn)題 呈現(xiàn)在公眾視野中 。 由于當(dāng)時(shí)相關(guān)立法中并沒(méi)有 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)打賞問(wèn)題的集中出現(xiàn) 變相暴露了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的滯后性 。 最后，網(wǎng) 絡(luò)打賞自身的復(fù)雜屬性增加了法律關(guān)系認(rèn)定的難 度 。 與普通打賞行為不同，網(wǎng)絡(luò)打賞涉及的主體 數(shù)量較多，打賞方式也更加多樣化，這些因素使網(wǎng) 絡(luò)打賞中的法律關(guān)系更加復(fù)雜，增加了判定網(wǎng)絡(luò) 打賞行為法律性質(zhì)的難度。
（二）稅收征管存在漏洞，打賞收入是否應(yīng)稅 有待確定
目前，網(wǎng)絡(luò)打賞已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及互聯(lián) 網(wǎng)從業(yè)者的穩(wěn)定收入來(lái)源之一 。 但是，在互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟(jì)”繁榮發(fā)展的背后卻隱藏著嚴(yán)重的納稅 問(wèn)題 。 根據(jù)北京市朝陽(yáng)區(qū)地稅局披露，2016 年北 京某直播平臺(tái)欠繳稅額高達(dá) 6 千萬(wàn)元①，反映出我 國(guó)網(wǎng)絡(luò)打賞在稅收征管方面還存在許多不足，主 要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：
（① 參見(jiàn)《北京地稅局約談多家直播平臺(tái) 指導(dǎo)代扣主播個(gè)稅》，https://www.sohu.com/a/144179362_ 728306（最后訪問(wèn)時(shí)間：2021.6.12）。）
首先，網(wǎng)絡(luò)打賞收入應(yīng)當(dāng)繳納何種稅款難以 確定 。 依據(jù)前文的論述，網(wǎng)絡(luò)打賞行為法律性質(zhì) 的認(rèn)定主要分為三種：贈(zèng)與行為、消費(fèi)行為、偶然 所得，這三種行為分別對(duì)應(yīng)著不同的個(gè)人所得稅 征繳方式 。 2018 年新修訂的《中華人民共和國(guó)個(gè) 人所得稅法》第二條規(guī)定了九種應(yīng)繳納個(gè)人所得 稅的收入類(lèi)型：工資、薪金所得；勞務(wù)報(bào)酬所得；稿 酬所得；特許權(quán)使用費(fèi)所得；經(jīng)營(yíng)所得；利息 、股 息、紅利所得；財(cái)產(chǎn)租賃所得；財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得；偶然 所得。《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》第三條規(guī) 定，綜合所得適用 3%至 45%的超額累進(jìn)稅率；偶 然所得適用 20%的比例稅率 。 按照以上規(guī)定，若 將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為贈(zèng)與行為，我國(guó)沒(méi)有贈(zèng)與稅的 相關(guān)規(guī)定，此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)打賞收入并不需要繳納個(gè) 人所得稅，顯然這種認(rèn)定方式是不合理的 。 一方 面，忽略網(wǎng)絡(luò)打賞收入的應(yīng)稅性會(huì)造成國(guó)家稅收的流失，這樣不僅會(huì)引發(fā)稅賦不公、損害國(guó)家財(cái)政 收入，而且會(huì)破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，同時(shí)還會(huì)導(dǎo) 致有關(guān)交易增值稅征收的真空區(qū)域[18]（p71）；另一方 面，這種認(rèn)定方式會(huì)使得網(wǎng)絡(luò)打賞被當(dāng)作一種避 稅手段，對(duì)國(guó)家正常的稅收征管秩序也是不利 的 。 當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定為消費(fèi)行為時(shí)，個(gè)人的網(wǎng) 絡(luò)打賞收入需要按照服務(wù)報(bào)酬所得繳納個(gè)人所得 稅，企業(yè)分成所得的打賞收入需要繳納增值稅 。 根據(jù)稅法原理，收益性和營(yíng)利性是判斷一個(gè)對(duì)象 是否應(yīng)稅的要素，如果一個(gè)對(duì)象具有明顯的收益 性與營(yíng)利性，那么是可以對(duì)其進(jìn)行征稅的[19]（p50）。
當(dāng)網(wǎng)絡(luò)打賞雙方成立服務(wù)合同關(guān)系時(shí)，被打賞者 所得明顯具有收益性特征，參與分成的第三方主 體所得也具有營(yíng)利的性質(zhì) 。 因此，被打賞者與第 三方主體所獲得的打賞收入都需要繳納相關(guān)稅 費(fèi) 。 當(dāng)網(wǎng)絡(luò)打賞收入作為偶然所得時(shí)，被打賞者 須按 20%的稅率繳納個(gè)人所得稅 。 一方面，打賞 收入是否屬于偶然所得還需要進(jìn)一步明確 。 另一 方面，對(duì)于將網(wǎng)絡(luò)打賞作為職業(yè)收入的人來(lái)說(shuō)，按 20%的比例稅率征稅有歪曲立法本意的嫌疑 。 因 此，將打賞收入按偶然所得征收個(gè)人所得稅也不 是最合理的選擇。
其次，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基難以監(jiān)控?！罢_ 掌握計(jì)稅依據(jù)，是稅務(wù)機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行稅收政策、法 令，保證國(guó)家財(cái)政收入的重要方面?！盵20]（p32）網(wǎng)絡(luò)打 賞的操作方式一般分為兩種，一種是直接打賞方 式，即打賞者直接將打賞金額轉(zhuǎn)入被打賞者賬 戶 。 直接打賞一般發(fā)生在微博、微信等社交媒體 中，用戶與被打賞者的電子賬戶通過(guò)第三方支付 平臺(tái)直接對(duì)接，實(shí)現(xiàn)打賞金額的轉(zhuǎn)移?！段⑿殴?平臺(tái)贊賞功能使用協(xié)議》中有這樣兩項(xiàng)表述：“贊 賞所得計(jì)算公式：贊賞所得=微信用戶贈(zèng)與金額－ 渠道技術(shù)服務(wù)成本”，“騰訊僅提供代收代付功能， 贊賞用戶應(yīng)依法繳納的各種稅費(fèi)，由贊賞用戶自 行繳納”② 。 可以看出，在直接打賞中，第三方平臺(tái) 并不對(duì)打賞金額進(jìn)行干預(yù)，打賞金額在扣除必要成本后將全部進(jìn)入被打賞者的賬戶中，需要繳納 的稅費(fèi)也由被打賞者個(gè)人進(jìn)行申報(bào) 。 但是，由于 我國(guó)《稅收征管法》和《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》中缺 乏關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞收入稅基監(jiān)控的相關(guān)規(guī)定，如果 被打賞者不主動(dòng)進(jìn)行納稅申報(bào)，稅務(wù)部門(mén)很難完 全掌握被打賞者的收入情況，這給稅收征管工作 帶來(lái)諸多不便 。 另一種是間接打賞方式，即打賞 者將打賞金額轉(zhuǎn)入第三方平臺(tái)賬戶，再由平臺(tái)與 被打賞者進(jìn)行分成 。 對(duì)間接打賞方式而言，在第 三方平臺(tái)正確履行代扣代繳義務(wù)的前提下，稅務(wù) 機(jī)關(guān)不難掌握網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基，然而根據(jù)我 國(guó)現(xiàn)有相關(guān)立法，第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的代扣代繳義務(wù)還存在一定模糊性。
（②參見(jiàn)《微信公眾平臺(tái)贊賞功能使用協(xié)議》。）
最后，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的納稅規(guī)則不明 。 現(xiàn)實(shí) 中，不同企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅費(fèi)扣繳方面有 著不同做法 。 在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，打賞收入的稅費(fèi) 一般由直播平臺(tái)代為扣繳，但不同直播平臺(tái)的扣 繳規(guī)則卻不盡相同 。 例如，YY 直播平臺(tái)規(guī)定，主 播收入超過(guò) 800 元即需繳納相關(guān)稅費(fèi)；斗魚(yú)TV 規(guī) 定，虛擬禮物每月可變現(xiàn)一次，變現(xiàn)時(shí)須先扣除 20％的所得稅；網(wǎng)易 CC 平臺(tái)規(guī)定，主播收入日結(jié) 可以免稅，收入月結(jié)則需扣除相關(guān)稅費(fèi)；來(lái)瘋直播 平臺(tái)規(guī)定，主播收入每月結(jié)算一次，由直播平臺(tái)代 為扣繳有關(guān)稅費(fèi)，結(jié)算金額為稅后金額 。 在網(wǎng)絡(luò) 文學(xué)領(lǐng)域，打賞金額一般直接進(jìn)入個(gè)人賬戶，第三 方平臺(tái)并不負(fù)責(zé)代扣相關(guān)稅費(fèi)，被打賞者需要自 行申報(bào)納稅 。綜合來(lái)看，在不同行業(yè)領(lǐng)域、不同企 業(yè)中，網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅種、稅率以及繳納方式等 扣繳規(guī)則各不相同，缺乏明確統(tǒng)一的稅收征繳法 律依據(jù) 。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因在于我國(guó)稅收 征管立法的精細(xì)化程度不足，《稅收征管法》和《稅 收征管實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞稅收 征管的現(xiàn)實(shí)狀況，并且缺乏配套的行政法規(guī)、政府 規(guī)章和規(guī)范性文件等用來(lái)細(xì)化稅收立法的載體， 導(dǎo)致我國(guó)稅收征管立法不能正確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的稅收征管現(xiàn)實(shí)。
（三）缺乏網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機(jī)制，監(jiān)管實(shí)踐面臨 重重困難
互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”的發(fā)展離不開(kāi)相關(guān)立法的支持，建立完善的監(jiān)管機(jī)制是保障互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng) 濟(jì)”健康發(fā)展的重要前提 。 目前，我國(guó)還沒(méi)有完善 的網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機(jī)制，網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定 還存在諸多模糊之處，這種模糊性主要表現(xiàn)為監(jiān) 管主體不明、監(jiān)管對(duì)象不清、監(jiān)管方式效率低、監(jiān) 管程序不完善等。
首先，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有立法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)打賞行 為沒(méi)有一個(gè)明確的監(jiān)管主體 。 目前，網(wǎng)絡(luò)打賞的 日常管理一般由互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)負(fù)責(zé)，例如網(wǎng)絡(luò)直播 平臺(tái)負(fù)責(zé)管理直播打賞，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站負(fù)責(zé)管理 網(wǎng)絡(luò)文學(xué)打賞 。 當(dāng)涉及特殊情況時(shí)，由不同國(guó)家 機(jī)關(guān)分別對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞行使監(jiān)管權(quán)，例如涉及稅收 問(wèn)題時(shí)國(guó)家稅務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)監(jiān)管，涉及大額打賞糾 紛時(shí)司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理有關(guān)爭(zhēng)議，涉及虛假打賞 和擾亂“打賞經(jīng)濟(jì)”秩序時(shí)國(guó)家反壟斷機(jī)構(gòu)和市場(chǎng) 監(jiān)管部門(mén)負(fù)責(zé)相應(yīng)的監(jiān)管工作 。 這樣看來(lái)，當(dāng)前 網(wǎng)絡(luò)打賞并沒(méi)有特定的監(jiān)管主體，平臺(tái)自治是網(wǎng) 絡(luò)打賞的默認(rèn)治理方式 。有學(xué)者曾提出，“在網(wǎng)絡(luò) 社會(huì)分層結(jié)構(gòu)體系當(dāng)中，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者和管理者擁 有可以管理網(wǎng)絡(luò)群體聚集地的正式權(quán)力或?qū)θ后w 成員具有領(lǐng)導(dǎo)威信”[21]（p64）。 如果依據(jù)這一觀點(diǎn)，網(wǎng) 絡(luò)平臺(tái)自然擁有網(wǎng)絡(luò)打賞行為的管理權(quán)，但問(wèn)題 在于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的這種管理權(quán)限并沒(méi)有明確的法律 依據(jù)和行為邊界，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)無(wú)形中擁有了 極大的自主權(quán)，造成不同平臺(tái)間的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)與力 度參差不齊，最終導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)打賞行為無(wú)法得到有 效治理 。此外，由于缺乏法定的主管機(jī)構(gòu)，監(jiān)管主 體的權(quán)利和義務(wù)難以得到明確劃分，在涉及稅收 征管、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、打賞金額等糾紛時(shí)，專門(mén)負(fù)責(zé) 的國(guó)家機(jī)關(guān)在檢查、執(zhí)行、處罰等監(jiān)管實(shí)踐中面臨 著諸多困境。
其次，網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管對(duì)象的規(guī)定模糊 。 網(wǎng)絡(luò) 打賞的表現(xiàn)形式是多樣的，既有通過(guò)電子賬戶對(duì) 接實(shí)現(xiàn)現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的直接打賞形式，也有通過(guò)“禮 物”等打賞媒介進(jìn)行打賞的間接打賞形式；既有通 過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行的打賞行為，也有打賞雙方私 下進(jìn)行的打賞行為 。 網(wǎng)絡(luò)打賞多樣的表現(xiàn)形式增 加了認(rèn)定打賞行為的難度，如果沒(méi)有明確的辨別 標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機(jī)關(guān)則無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞行為的有效監(jiān)管 。 同時(shí)，監(jiān)管對(duì)象不明還會(huì)模糊各主管機(jī) 關(guān)之間權(quán)利與義務(wù)的邊界，造成相關(guān)主體爭(zhēng)搶監(jiān) 管權(quán)、推諉扯皮等現(xiàn)象，不僅降低了監(jiān)管效率，對(duì) 政府的公信力也會(huì)造成不利影響 。 因此，網(wǎng)絡(luò)打 賞監(jiān)管對(duì)象的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊也成為我國(guó)互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟(jì)”面臨的立法困境之一。
再次，由于缺乏高效的監(jiān)管方式，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng) “打賞經(jīng)濟(jì)”的監(jiān)管實(shí)踐面臨重重考驗(yàn) 。 由于互聯(lián) 網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊性，傳統(tǒng)監(jiān)管方式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并 不能完全加以沿用 。 微觀來(lái)看，在傳統(tǒng)意義上， “行政檢查是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)獲得監(jiān)管信息的最主 要 方 式，因 此，行 政 機(jī) 關(guān) 更 傾 向 于 使 用 行 政 檢 查”[22]（p37）。然而，電子支付手段增強(qiáng)了網(wǎng)絡(luò)打賞收 入的隱蔽性，在缺乏法律授權(quán)的情況下，對(duì)于直接 轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶的收入，管理機(jī)關(guān)難以對(duì)其進(jìn)行監(jiān) 控和檢查，從而導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政檢查手段在網(wǎng)絡(luò) 打賞監(jiān)管中難以發(fā)揮作用 。 宏觀來(lái)看，面對(duì)方興 未艾的互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”，“繼續(xù)采取主管部門(mén)單 一主體的監(jiān)管模式和依靠人力現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法的監(jiān)管手 段勢(shì)必步履維艱”[23]（p21），傳統(tǒng)的政府單方監(jiān)管模式 已經(jīng)不是最適宜的選擇 。 一方面，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視 角來(lái)分析，“打賞經(jīng)濟(jì)”普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)的各個(gè) 領(lǐng)域中，并且無(wú)時(shí)無(wú)刻不在發(fā)生，如果由政府單方 負(fù)責(zé)監(jiān)管，那么政府需要付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其收益的 監(jiān)管成本，顯然這種監(jiān)管模式并不是最佳選擇 。 另一方面，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)而言，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè) 的發(fā)展壯大，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)有必要承擔(dān)一部分管理 責(zé)任，這是企業(yè)的社會(huì)責(zé)任 。 因此，宏觀來(lái)看，需 要采取一種更加科學(xué)高效的監(jiān)管模式來(lái)應(yīng)對(duì)“打 賞經(jīng)濟(jì)”監(jiān)管方式方面的困境。
最后，在監(jiān)管程序方面，“互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容流動(dòng) 具有跨界性，突破了物理空間的地域限制”[24]（p27）， 這種改變降低了傳統(tǒng)監(jiān)管程序在網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管過(guò) 程中的適用性 。 一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)打破了物理 空間的限制，網(wǎng)絡(luò)打賞雙方可能存在極大的地域 跨度，打賞行為也可能涉及多個(gè)主體，這一系列因 素使傳統(tǒng)監(jiān)管程序中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定面臨著嚴(yán) 峻挑戰(zhàn) 。 另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)打賞發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng) 中，所以電子數(shù)據(jù)問(wèn)題成為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管程序的重要組成部分 。 對(duì)于網(wǎng)絡(luò)打賞行為而言，我國(guó)并沒(méi) 有專門(mén)的電子數(shù)據(jù)保護(hù)、調(diào)取等程序，僅可以參照 上位法律、法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定的現(xiàn)實(shí) 針對(duì)性較弱，可能在實(shí)際適用中產(chǎn)生一定的模糊 性，這也是“打賞經(jīng)濟(jì)”監(jiān)管程序面臨的立法困境 之一。
三、消解我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”立法困境的建議
（一）科學(xué)界定網(wǎng)絡(luò)打賞的法律性質(zhì)
有學(xué)者提出，“打賞模式是免費(fèi)思維與收費(fèi)思 維的融合，是互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)思維在‘交叉補(bǔ)貼’無(wú)法 很好實(shí)現(xiàn)的情況下與粉絲經(jīng)濟(jì)和體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)結(jié)合所 產(chǎn)生的一個(gè)變體”[25]（p136）。對(duì)世界各國(guó)而言，以打賞 模式為基礎(chǔ)形成的“打賞經(jīng)濟(jì)”是一種新興的經(jīng)濟(jì) 模式，所以在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)時(shí)并 沒(méi)有可以直接借鑒的域外經(jīng)驗(yàn) 。 因此，科學(xué)認(rèn)定 網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)仍需要從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情 況出發(fā) 。 根據(jù)相關(guān)民事立法逐一分析網(wǎng)絡(luò)打賞中 所包含的法律關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，打賞雙方的意思表 示決定著網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 。 例如，打賞 雙方分別持贈(zèng)與和接受贈(zèng)與的意思表示時(shí)，網(wǎng)絡(luò) 打賞成立贈(zèng)與合同關(guān)系；打賞雙方分別持服務(wù)與 接受服務(wù)的意思表示時(shí)，網(wǎng)絡(luò)打賞成立服務(wù)合同 關(guān)系 。 但是，如果打賞雙方的意思表示不一致或 者難以證明雙方的意思表示時(shí)，網(wǎng)絡(luò)打賞行為的 法律性質(zhì)則難以確定 。 因此，單純的規(guī)范分析難 以合理界定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 。對(duì)于這一 問(wèn)題，我們不妨換個(gè)角度進(jìn)行思考 。 從社會(huì)現(xiàn)實(shí) 角度來(lái)看，現(xiàn)實(shí)中不同的打賞者與被打賞者的意 思表示存在差異，無(wú)論以何種意思表示而做出的 打賞行為都是大量存在的，所以除意思表示一致 的打賞行為之外，無(wú)論如何認(rèn)定打賞行為的法律 性質(zhì)都會(huì)與其他網(wǎng)絡(luò)打賞行為產(chǎn)生矛盾?！胺ɡ聿?外乎人情，立法者在訂立法律時(shí)要充分考慮公眾 的價(jià)值判斷和可接受度?！盵26]（p146）網(wǎng)絡(luò)打賞屬于一種 新興社會(huì)現(xiàn)象，其中包含的法律關(guān)系較為復(fù)雜，如 果片面界定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)，可能會(huì)與 我國(guó)現(xiàn)有法律體系產(chǎn)生矛盾，不利于提高法律的 適用性與接受度。
目前而言，先采取一種折中的認(rèn)定方式，之 后根據(jù)網(wǎng)絡(luò)打賞的發(fā)展情況逐步通過(guò)立法明確 其法律性質(zhì)是一種可行的辦法 。 建議構(gòu)建網(wǎng)絡(luò) 打賞分段認(rèn)定機(jī)制，劃定合理的網(wǎng)絡(luò)打賞金額范 圍，將合理范圍內(nèi)的打賞金額認(rèn)定為贈(zèng)與金額， 將超出合理范圍內(nèi)的打賞金額認(rèn)定為消費(fèi)或者 服務(wù)的金額 。 采取這種認(rèn)定方式主要有以下幾 點(diǎn)理由：首先，從社會(huì)觀念角度來(lái)看，這種認(rèn)定方 式符合中國(guó)人的消費(fèi)理念 。 中國(guó)人的消費(fèi)理念 偏向?qū)嵱弥髁x，注重有形的物質(zhì)消費(fèi)，常常追求 物美價(jià)廉、經(jīng)久耐用的產(chǎn)品[27]（p131）。 據(jù)此可以做出 常規(guī)推斷，打賞者在享受服務(wù)后，打賞金額一般 不會(huì)超過(guò)服務(wù)本身的價(jià)值，這一部分是合理的打 賞金額，可以看作打賞者對(duì)被打賞者的贈(zèng)與 。 另 外，打賞金額決定著個(gè)體在網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)域中的地位， 大多數(shù)情況下溢價(jià)打賞都是出于特殊的心理期 許，因此溢價(jià)打賞部分可以看作打賞者在網(wǎng)絡(luò)場(chǎng) 域中為獲得特殊心理期許的消費(fèi)行為 。 其次，從 法律角度來(lái)看，采取這種認(rèn)定方式只需要增加部 分法律條款，并不用大規(guī)模修改法律，從而可以 “節(jié)省立法時(shí)間，降低立法成本，提高立法效率與 效益”[28]（p6），同時(shí)這種方式對(duì)維護(hù)國(guó)家法律體系的 穩(wěn)定也具有積極意義 。 最后，從社會(huì)現(xiàn)實(shí)角度來(lái) 看，采用這種分段判定的方式，既顧及了社會(huì)公 眾對(duì)于正常贈(zèng)與行為的基本價(jià)值判斷，還有利于 國(guó)家的稅收征管和財(cái)政收入 。 對(duì)社會(huì)各方而言， 這種認(rèn)定方式具有較高的可接受度，社會(huì)效果 良好。
綜上，現(xiàn)階段對(duì)于網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì) 不宜進(jìn)行片面認(rèn)定，需要采取一種折中的過(guò)渡方 式——建立網(wǎng)絡(luò)打賞認(rèn)定機(jī)制 。 在此機(jī)制下，認(rèn) 定網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)需要分兩步進(jìn)行：第 一，判定打賞雙方的意思表示，若雙方意思表示達(dá) 成一致則根據(jù)民事法律的規(guī)定判斷其法律性質(zhì)。 第二，若打賞雙方的意思表示不一致或者雙方的 意思表示無(wú)法判斷，則需要互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在政府的 指導(dǎo)下根據(jù)被打賞者人氣、行業(yè)平均收入等因素 劃定一個(gè)合理的范圍，將范圍內(nèi)的收入認(rèn)定為贈(zèng) 與，超出這一范圍的則視為消費(fèi)或服務(wù)。
（二）完善網(wǎng)絡(luò)打賞的稅收征管制度
網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法律性質(zhì)不明是導(dǎo)致打賞收 入需納稅種不清的根本原因 。 根據(jù)網(wǎng)絡(luò)打賞的分 段認(rèn)定規(guī)則，合理范圍內(nèi)的打賞收入屬于贈(zèng)與所 得，不需要繳納個(gè)人所得稅，超出合理范圍的網(wǎng)絡(luò) 打賞收入屬于主播個(gè)人所得，需要與主播其他收 入一起按超額累進(jìn)稅率納稅 。 從學(xué)理上看，網(wǎng)絡(luò) 打賞收入具有明顯的營(yíng)利性與收益性，具備一定 的應(yīng)稅屬性，需要繳納有關(guān)稅費(fèi) 。對(duì)國(guó)家而言，網(wǎng) 絡(luò)打賞收入的納稅金額將是一筆可觀的財(cái)政收 入 。 對(duì)于打賞雙方而言，設(shè)置一個(gè)合理的贈(zèng)與范 圍契合了打賞雙方的贈(zèng)與意思表示，增強(qiáng)了這一 稅收征管規(guī)則的社會(huì)效應(yīng) 。 對(duì)于社會(huì)而言，以一 種合理的方式對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞進(jìn)行課稅，可以充分發(fā) 揮稅收的調(diào)節(jié)作用，合理分配社會(huì)財(cái)富，消解互聯(lián) 網(wǎng)“打賞經(jīng)濟(jì)”帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)“打賞 經(jīng)濟(jì)”健康發(fā)展 。 因此，建議完善我國(guó)稅收征管相 關(guān)立法，將網(wǎng)絡(luò)打賞收入分段征稅制度通過(guò)立法 確定下來(lái)。
在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅基監(jiān)控方面，隨著稅收 治理環(huán)境的變遷，傳統(tǒng)以稅收征管部門(mén)為治理中 心的稅收征管模式逐步向以納稅人為治理中心的 模式轉(zhuǎn)變，稅務(wù)機(jī)關(guān)的治理方式從經(jīng)驗(yàn)管理向數(shù) 據(jù)管理轉(zhuǎn)變[29]（p109）。 為應(yīng)對(duì)這一系列轉(zhuǎn)變，稅務(wù)部 門(mén)需要更新稅收征管方式，充分利用大數(shù)據(jù)與人 工智能技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)實(shí)名制基礎(chǔ)上建立智能化 稅收征管系統(tǒng)，通過(guò)人臉識(shí)別、云計(jì)算等智能手段 監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)打賞的應(yīng)納稅金額 。建議稅務(wù)部門(mén)加強(qiáng) 對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的稅務(wù)登記管理，建立大數(shù)據(jù)監(jiān)控 系統(tǒng)，全面監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和個(gè)人的納稅情況 。 另外，“區(qū)塊鏈技術(shù)可以減少納稅人的工作量，降低納稅遵從成本”[30]（p87），出于減少納稅人工作成本的目的，可以充分利用區(qū)塊鏈技術(shù)將納稅人與相關(guān)部門(mén)“鏈”接在一起，從而省去信息抄送的必要 。目前，北京市稅務(wù)局已經(jīng)開(kāi)始著手建立智能征稅系統(tǒng)，在試點(diǎn)階段已經(jīng)取得了不錯(cuò)的成效。
在網(wǎng)絡(luò)打賞收入的納稅規(guī)則方面，建議盡快 完善相關(guān)稅收征管立法，健全網(wǎng)絡(luò)打賞收入代扣 代繳機(jī)制 。 網(wǎng)絡(luò)打賞收入代扣代繳機(jī)制的運(yùn)行需要充分發(fā)揮第三方平臺(tái)在互聯(lián)網(wǎng)治理中的能動(dòng)作 用，將被打賞者所在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)規(guī)定為代扣代繳義務(wù)人 。在具體規(guī)則設(shè)置上，考慮到當(dāng)前各平臺(tái)的扣繳規(guī)則并不統(tǒng)一，建議國(guó)家稅務(wù)部門(mén)盡快出臺(tái)相關(guān)法規(guī)性文件，統(tǒng)一各互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的代扣代 繳規(guī)則，同時(shí)賦予互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)一定的自主權(quán)和內(nèi)部規(guī)則設(shè)定權(quán)。
（三）建立完善的網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管機(jī)制
“面對(duì)日益崛起的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)及其所帶來(lái)的層 出不窮的社會(huì)問(wèn)題，法律并不只是一味地消極回應(yīng)，在某種程度上，法律也可以通過(guò)定義規(guī)范、建 構(gòu)秩序，直接或間接地引導(dǎo)社會(huì)變遷”[31]（p143），同樣，“打賞經(jīng)濟(jì)”的治理也離不開(kāi)法律的引導(dǎo)與監(jiān) 管 。 2017 年我國(guó)針對(duì)共享經(jīng)濟(jì)出臺(tái)了《關(guān)于促進(jìn)分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的指導(dǎo)性意見(jiàn)》《關(guān)于鼓勵(lì)和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車(chē)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》等多部法規(guī)性文件，這些法規(guī)性文件為我國(guó)共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 提供了政策保障 。 同時(shí)，依靠這些法規(guī)性文件我 國(guó)還建立起了一套靈活的共享經(jīng)濟(jì)監(jiān)管框架并取 得了不錯(cuò)的現(xiàn)實(shí)效果 。 共享經(jīng)濟(jì)與“打賞經(jīng)濟(jì)” 同屬在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下發(fā)展起來(lái)的新興經(jīng)濟(jì)模 式，“打賞經(jīng)濟(jì)”的監(jiān)管問(wèn)題可以借鑒我國(guó)共享經(jīng) 濟(jì)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)打賞經(jīng) 濟(jì)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)打賞行為的有 關(guān)意見(jiàn)》等專項(xiàng)法規(guī)性文件，構(gòu)建我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)“打 賞經(jīng)濟(jì)”的監(jiān)管制度框架，其中尤其需要注意明確 監(jiān)管主體、監(jiān)管對(duì)象、監(jiān)管方式、監(jiān)管程序等核心 內(nèi)容。
在監(jiān)管主體方面，需要明確網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān)管 主體并合理配置監(jiān)管權(quán)限 。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第八條的規(guī)定，國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下的公 安、電信等部門(mén)在各自職權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)安全 管理工作是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全管理主體的設(shè)置方式 。 在網(wǎng)絡(luò)打賞最為普遍的網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中，我國(guó)也 采取了國(guó)家網(wǎng)信辦協(xié)調(diào)下的多方共同治理的監(jiān)管 主體設(shè)置方式 。 目前，以國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)為主要監(jiān) 管主體，其他相關(guān)部門(mén)依法依規(guī)在各自責(zé)任范圍 內(nèi)共同行使管理權(quán)是我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)治理主體的主要 設(shè)置方式 。 這種方式符合《國(guó)家信息網(wǎng)絡(luò)專項(xiàng)立法規(guī)劃 2014—2020》中確立的互聯(lián)網(wǎng)分層治理結(jié) 構(gòu)的頂層制度設(shè)計(jì)，這種頂層制度設(shè)計(jì)“既體現(xiàn) 了法律制度本身的客觀要求，也適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)分層 分類(lèi)治理的基本規(guī)律”[32]（p13） 。 基于這種主流模 式，我國(guó)“打賞經(jīng)濟(jì)”監(jiān)管主體的設(shè)置也可以沿用 這一模式，形成以國(guó)家網(wǎng)信部門(mén)為主要監(jiān)管與協(xié) 調(diào)主體，電信主管部門(mén)、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等相 關(guān)部門(mén)在各自職權(quán)范圍內(nèi)行使監(jiān)管權(quán)的監(jiān)管主體 設(shè)置模式，從而實(shí)現(xiàn)凝聚監(jiān)管力量 、提高監(jiān)管效 率的目的。
在監(jiān)管對(duì)象方面，網(wǎng)絡(luò)打賞作為主要監(jiān)管對(duì) 象，其識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)需要有科學(xué)的規(guī)定 。 目前，網(wǎng)絡(luò)打 賞分為直播“禮物”打賞、虛擬貨幣打賞、現(xiàn)金打賞 等多種類(lèi)型，此外還有許多未通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的 私下打賞行為 。 從立法技術(shù)角度講，對(duì)于多樣化 的打賞行為表現(xiàn)形式，采用列舉式的立法方式并 不是最佳選擇，對(duì)于此類(lèi)表現(xiàn)形式多樣的事物可 以采用實(shí)質(zhì)判斷的方式，即通過(guò)實(shí)質(zhì)觀察法抽象 出網(wǎng)絡(luò)打賞的根本特征并以此作為網(wǎng)絡(luò)打賞行為 的判定標(biāo)準(zhǔn) 。 無(wú)論何種形式的打賞，其本質(zhì)必然 是打賞者出于欣賞或其他因素而做出的具有鼓勵(lì) 性質(zhì)的給予財(cái)物的行為，這可以作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打 賞對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn) 。 另外，在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)打賞行為過(guò)程 中，可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)打賞分段認(rèn)定機(jī)制進(jìn)行判斷，在 合理范圍內(nèi)的打賞可以認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)打賞行為，這 可以作為判定監(jiān)管對(duì)象的輔助標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于監(jiān)管方式而言，建議以合作治理模式替 代傳統(tǒng)的政府單方監(jiān)管方式以實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞的 有效監(jiān)管 。 在網(wǎng)絡(luò)直播的治理中，有觀點(diǎn)認(rèn)為引 入直播平臺(tái)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)等第三方管理主體，形 成政府、互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)等主體共同治 理網(wǎng)絡(luò)直播的合作治理模式是從監(jiān)管方式方面完 善我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管體制的有效途徑[33]（p54）。 網(wǎng)絡(luò) 直播作為網(wǎng)絡(luò)打賞最為普遍的領(lǐng)域之一，在“打賞 經(jīng)濟(jì)”監(jiān)管方式的選擇上，可以借鑒網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管 的經(jīng)驗(yàn)，采取合作治理模式，賦予互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)以及 有關(guān)行業(yè)自律協(xié)會(huì)必要的監(jiān)管權(quán)限，充分發(fā)揮社 會(huì)第三方主體在“打賞經(jīng)濟(jì)”治理中的能動(dòng)作用。 具體而言，政府負(fù)責(zé)宏觀層面的監(jiān)管，通過(guò)出臺(tái)有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件來(lái)把握監(jiān)管大方 向，指導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)等社會(huì)主體對(duì) 網(wǎng)絡(luò)打賞進(jìn)行監(jiān)管 ?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)和行業(yè)自律協(xié)會(huì) 在國(guó)家法律框架內(nèi)通過(guò)平臺(tái)公約、行業(yè)自律公約 等方式實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān)管 。 其中，需要通過(guò) 立法明晰不同主體間的權(quán)責(zé)劃分，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)等 第三方主體主要負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)打賞的日常監(jiān)管，對(duì)于 違法、違規(guī)的網(wǎng)絡(luò)打賞行為仍需由國(guó)家監(jiān)管部門(mén) 依照法定程序進(jìn)行處理 。 此外，在具體監(jiān)管方式 的選擇上，需要?jiǎng)?chuàng)新監(jiān)管方式，探索遠(yuǎn)程監(jiān)管、智 能監(jiān)管等新型管理手段，從而實(shí)現(xiàn)提高監(jiān)管效率、 節(jié)約監(jiān)管成本的目的。
在監(jiān)管程序上，隨著行政過(guò)程中法治意識(shí)的 提高，法律是一切組織和個(gè)人必須遵守的基本行 為準(zhǔn)則的觀念逐漸被人們接受[34]（p61）。法定監(jiān)管程 序作為國(guó)家機(jī)關(guān)基本行為準(zhǔn)則的重要組成部分， 是網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管主體為保障被監(jiān)管主體合法權(quán)益 而必須遵循的程序準(zhǔn)則 。 針對(duì)缺乏網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管 程序的問(wèn)題，可以出臺(tái)類(lèi)似《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容行政 執(zhí)法程序規(guī)定》的專項(xiàng)程序性規(guī)定，以立法的方式 將網(wǎng)絡(luò)打賞監(jiān)管程序確定下來(lái) 。監(jiān)管程序的制定 需要根據(jù)“打賞經(jīng)濟(jì)”的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)進(jìn)行，新出臺(tái)的 法規(guī)性文件中需要明確管轄程序、證據(jù)調(diào)取程序、 數(shù)據(jù)保存程序、異議程序、聽(tīng)證程序、約談程序等 重點(diǎn)監(jiān)管程序的內(nèi)容，為監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)打賞提供明確 的程序依據(jù)。
四、結(jié)語(yǔ)
作為一種新興的經(jīng)濟(jì)模式，“打賞經(jīng)濟(jì)”為我 國(guó)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展注入了新鮮血液，與此同時(shí) ， “打賞經(jīng)濟(jì)”的出現(xiàn)也帶來(lái)了一系列值得我們深入 研究的法律問(wèn)題 。通過(guò)法律手段規(guī)制“打賞經(jīng)濟(jì)” 是有必要的，因?yàn)檫@不僅是網(wǎng)絡(luò)空間治理的現(xiàn)實(shí) 需要，同時(shí)也體現(xiàn)著從法理意義上彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)空間 自治規(guī)則局限性的必要 。 基于此，有必要以提高 我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)立法的精細(xì)化程度為契機(jī)，通過(guò)局部 法律修改或者出臺(tái)專門(mén)法規(guī)性文件的方式，在現(xiàn) 有法律框架內(nèi)對(duì)“打賞經(jīng)濟(jì)”中網(wǎng)絡(luò)打賞行為的法 律性質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)打賞收入的稅收征管、網(wǎng)絡(luò)打賞的監(jiān) 管體制等關(guān)鍵問(wèn)題作出進(jìn)一步規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)消解“打賞經(jīng)濟(jì)”的立法困境、促進(jìn)“打賞經(jīng)濟(jì)”健康 運(yùn)行和發(fā)展的目的。
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