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標題: 【期刊】妨害信用卡管理罪的司法認定 [打印本頁]
作者: 涉稅案例君    時間: 2020-10-12 04:16
標題: 【期刊】妨害信用卡管理罪的司法認定

妨害信用卡管理罪的司法認定



   妨害信用卡管理罪的司法認定

  沈新康 胡春健
上海市人民檢察院
【摘要】我國《刑法》第177條之一對妨害信用卡管理秩序犯罪進行規(guī)制，“兩高”《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑法）確定罪名的補充規(guī)定（三）》新增了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪兩個罪名。筆者對妨害信用卡管理罪的四種行為方式提出了自己的看法。
【關(guān)鍵詞】 刑法修正案 妨害信用卡管理 法律適用
Judicial Determination of Crime of Impairing Credit Card Management
在信用卡犯罪國際化的背景下，為彌補刑法規(guī)制能力的不足，減少信用卡犯罪對我國金融秩序的破壞和影響，2005年2月《中華人民共和國刑法修正案（五）》（以下簡稱《刑法修正案（五）》）第1條對信用卡犯罪進行了完善。筆者結(jié)合辦案實際，對認定妨害信用卡管理罪中四種行為方式的理解問題進行梳理，以期對統(tǒng)一執(zhí)法認識和執(zhí)法尺度有所幫助。

一、關(guān)于“明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)??；蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟小⑦\輸。數(shù)量較大的”

（一）“持有”的理解

實踐中有觀點認為，“持有”是指隨身攜帶，包括裝在衣袋、旅行袋或旅行箱內(nèi)，當然也包括拿在手里，但不包括私藏在家中。筆者認為，所謂“持有”是指對特定物的管領(lǐng)和控制的狀態(tài)，在本質(zhì)上表現(xiàn)為行為人對特定物品的支配和控制，持有無需將特定物品處于行為人物理力的控制之下，不以行為人對特定物品的自然力量或物理力上的直接占有、控制為條件，只要求行為人與物品之間存在支配與被支配、控制與被控制的事實狀態(tài)和關(guān)系即可。因而，持有既可以是行為人將偽造的信用卡攜帶在身、藏匿在家或存放于特定地點，也可以是將偽造的信用卡委托他人保管，處于自己支配的范圍之內(nèi)。另外，在“持有”的具體內(nèi)涵上，“持”和“有”不可分割，行為人僅是為他人保管信用卡而無直接支配權(quán)的，僅為“持”；因無法滿足“有”的條件，不能構(gòu)成本罪，可視情況構(gòu)成窩藏贓物的犯罪。[1]在界定“持有”時，還須注意以下兩方面：其一，持有行為對于所持有物品的來源沒有特殊要求，不論是否自己購買、拾得或是盜竊所得，在所不問；其二，持有行為的實質(zhì)特征是持有人對物品的實際控制和支配，并不要求同時或必須是物品的所有人。[2]

（二）“運輸”的理解

實踐中，具體情況下容易將“持有”與“運輸”相混淆。筆者認為，所謂“運輸”是指行為人對行為對象所進行的空間位置移動，既包括將偽造信用卡從國外運人國內(nèi)，也包括在國內(nèi)所進行的移動。就運輸行為而言，一定的距離是需要的，但不能僅從具體距離的遠近或者以行政區(qū)的不同來認定是否系運輸行為，而應(yīng)從行為人的主觀目的來界定運輸行為，如果行為人主觀上是為了轉(zhuǎn)移物品，客觀上使特定物品發(fā)生位移，就是運輸行為，即使是采取隨身攜帶的方式，也應(yīng)當認定為運輸行為而非持有行為。

在司法實踐中，通常情況下持有和運輸行為是某種主要犯罪行為的預(yù)備行為、事后行為或者幫助行為，是相對于主行為的從行為。在認定上述行為時，如果能夠證明行為人實施了主犯罪行為，則持有和運輸行為又作為事后的不可罰行為或者作為預(yù)備行為被主行為吸收，無單獨成立犯罪的必要；如果能夠查明行為人主觀上具有與他人實施共同犯罪的故意，作為幫助行為的持有和運輸行為也不應(yīng)當認定為單獨犯罪。只有無法查明行為人實施了主犯罪行為，或者查明行為人根本不具有實施其他犯罪的故意，持有和運輸行為才單獨構(gòu)罪。

（三）數(shù)量標準的理解和適用

如何認定本行為的數(shù)量標準，實踐中有兩種不同的觀點：一種觀點認為，明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)?，不需?shù)量標準；明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸?shù)?，則需要數(shù)量較大才能構(gòu)成；另一種觀點認為，明知是偽造的信用卡而持有、運輸，不需要數(shù)量標準，有欠妥的地方。按照我國刑法基本理論，違法行為達到一定的嚴重程度才構(gòu)成犯罪，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。而且即使有些罪名中刑法條文沒有規(guī)定數(shù)量作為犯罪構(gòu)成要件，在實踐中通常也通過司法解釋來確定構(gòu)成犯罪的數(shù)額標準，如我國《刑法》第170條規(guī)定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑，……”但并不是說只要偽造貨幣就構(gòu)成犯罪，判斷是否構(gòu)成犯罪的標準還需參照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的具體數(shù)額規(guī)定。

筆者認為上述第一種觀點是合理的。首先，在認定本行為的數(shù)量標準時，需要明確的是本行為中所說的數(shù)量較大是指信用卡張數(shù)的數(shù)量較大，并非指卡中金額的大小。其次，立法部門在解釋該罪名時認為：持有、運輸明知是偽造的信用卡，構(gòu)成犯罪并不要求達到數(shù)量較大的標準，這主要是考慮到已經(jīng)偽造好的信用卡已經(jīng)具備隨時使用的條件，只不過不是在使用環(huán)節(jié)查獲罷了；持有、運輸偽造的空白信用卡雖然最終目的也可能是用于偽造信用卡，但畢竟還只是處于半成品狀態(tài)階段，社會危害性是不一樣的，[3]筆者認為這種理解是合理的。因此，在對本行為進行定罪處罰時，必須查清行為人所持有、運輸?shù)男庞每ㄊ羌纯墒褂玫膫卧煨庞每ㄟ€是空白的偽造信用卡，因為兩種行為方式在情節(jié)方面存在不同的規(guī)定，社會危害程度也有所不同。因此，在實際辦案時應(yīng)委托相關(guān)部門作出鑒定，從而準確適用法律。最后，目前沒有關(guān)于空白信用卡數(shù)量較大標準的司法解釋。筆者認為在現(xiàn)有的情況下，可以參照2001年4月18日最高人民檢察院與公安部頒布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標準》）第25條關(guān)于偽造、變造金融票證罪定罪立案的標準，即10張以上。之所以參照上述標準，是因為妨害信用卡管理罪與偽造、變造金融票證罪的社會危害程度相當，且同列于我國《刑法》第177條，但數(shù)量巨大或者情節(jié)嚴重的標準，仍有待于司法機關(guān)作出權(quán)威的解釋。

（四）本行為的對象是否包括變造的信用卡

有觀點提出，如果行為人將作廢、過期的信用卡通過壓平數(shù)碼、消磁等變造手段制成空白信用卡，這種變造的信用卡也應(yīng)當成為妨害信用卡管理罪的犯罪對象。筆者認為這主要涉及對刑法中偽造、變造行為的理解。采用上述手段制造的空白信用卡同樣屬于偽造空白信用卡，從法益保護原則看，偽造的空白信用卡應(yīng)包括變造的空白信用卡。

二、關(guān)于“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的”

（一）主觀故意的認定

認定本行為是否需要行為人主觀上事先明知持有的是他人的信用卡？一種觀點認為，在同一個刑法條文中，由于刑法對本行為沒有列明行為人的主觀明知問題，因此，只要行為人非法持有了他人的信用卡，就是觸犯刑法的行為；另一種觀點認為，認定本行為時必須要求行為人主觀上明知持有了他人的信用卡，否則就是客觀歸罪。筆者同意第二種觀點，按照主客觀相一致的原則，若行為人在持有時并不明知，如行為人竊取了一個拎包，在沒有發(fā)現(xiàn)拎包內(nèi)有信用卡之前，由于行為人主觀上不知道包內(nèi)有信用卡，就不以本罪論。

（二）“非法持有”的界定

按照對“持有”的客觀評價標準，可以將“持有”分為“正常持有”與“非正常持有”?！罢３钟小笔侵感袨槿嘶跁簳r保管、贈與、擔(dān)保等民事關(guān)系而持有他人信用卡；“不正常持有”包括通過非法途徑而持有和不正當持有，如基于盜竊、搶劫、搶奪、詐騙和購買、撿拾而持有他人信用卡。除了正常的持有外，不正常的持有均是本行為所規(guī)定的“非法持有”。之所以這樣認為，是借鑒了刑法關(guān)于非法持有毒品罪的規(guī)定。非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行為人持有毒品時，沒有合法的根據(jù)，或者說行為人持有毒品，不是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定或允許。如果行為人合法持有毒品，則不構(gòu)成犯罪”。[4]根據(jù)信用卡管理規(guī)定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、購買或者提供給他人使用。同時，行為人因撿拾而持有他人信用卡的，有義務(wù)將該卡返還持卡人，否則即屬不當?shù)美虼艘矊儆凇胺欠ǔ钟小薄?br />
（三）“他人信用卡”范圍的界定

根據(jù)法條的理解，本行為方式中的他人信用卡一般是指他人合法申領(lǐng)的信用卡，但也不排除行為人在主觀認識錯誤的情況下包括偽造的信用卡，具體而言：（1）如果行為人誤將偽造的信用卡當作真實的信用卡而非法持有，且數(shù)量較大的，由于行為人只是對犯罪對象產(chǎn)生了認識錯誤，而主觀上具有犯罪故意，因此這種認識錯誤不影響定罪，仍應(yīng)以非法持有他人信用卡論，但在處罰上可以酌情從輕；（2）如果行為人明知是偽造的信用卡而持有的，則應(yīng)適用《刑法修正案（五）》第1條第1款第1項的規(guī)定。

值得指出的是，即使在認識錯誤的情形下，本行為的犯罪對象也不包括作廢的信用卡。因為作廢的信用卡，不具有現(xiàn)實的危害性，不會對信用卡的管理秩序造成實質(zhì)的侵害，而偽造的信用卡和空白的信用卡，均對信用卡的管理秩序造成了現(xiàn)實的侵害。所以，即使行為人誤將作廢的信用卡當作真實的信用卡而非法持有的，屬于對象不能犯，不以犯罪論。

（四）數(shù)量標準的認定

在目前司法解釋沒有出臺之前，可以參照《追訴標準》，將非法持有他人信用卡10張以上作為數(shù)量較大的標準。

另外，由于具有透支功能的信用卡的授信額度的大小，與金融機構(gòu)或者持卡人可能造成的經(jīng)濟損失的大小成正比，因此，行為人在非法持有他人信用卡的數(shù)量尚未達到但接近數(shù)量較大的標準時，可以將信用卡的授信額度作為考量犯罪的一個標準，如授信額度在3萬元以上。當然，如果行為人只是非法持有1張他人的信用卡，即使該卡的授信額度較大，按照罪刑法定原則，也不能以本罪論。

三、關(guān)于“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的”

（一）騙領(lǐng)手段的理解

行為人實施騙領(lǐng)信用卡的行為，其手段應(yīng)僅限于使用虛假的身份證明。如果身份證明真實，行為人以虛構(gòu)資信、提供虛假擔(dān)保等手段騙領(lǐng)信用卡，不是本行為所說的使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為，其行為不構(gòu)成本罪。

（二）盜用他人真實身份辦理信用卡的認定

實踐中，有行為人盜用他人的真實身份證明，以他人名義在銀行辦理信用卡后，進行惡意透支。若行為人尚未使用信用卡或者雖使用信用卡，但尚未達到“數(shù)額較大”的起點標準，那么行為人盜用他人真實身份辦理信用卡的行為，能否以妨害信用卡管理罪論處？筆者認為，這種情形表面上看似“冒用他人信用卡”，不屬于“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”，但從實質(zhì)而論，行為人并非是經(jīng)合法授權(quán)為他人代辦信用卡，而是盜用他人名義騙領(lǐng)信用卡供自己使用。既然是為自己辦理信用卡供自己使用，就應(yīng)當向發(fā)卡行提供自己的真實身份證明。提供他人的身份證明來為自己辦信用卡，這應(yīng)當評價為“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”，即使行為人不是以騙領(lǐng)財物為目的，也可能構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

（三）發(fā)卡行工作人員明知他人使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡仍予以發(fā)卡的行為的認定

實踐中，還發(fā)生辦理信用卡的銀行工作人員明知對方提供的是虛假的身份證明，仍違規(guī)向其發(fā)放信用卡，甚至內(nèi)外勾結(jié)編造虛假的身份證明，取得銀行發(fā)放的信用卡后惡意透支的情形。同樣，當行為人尚未使用信用卡或者使用信用卡尚不能評價為信用卡詐騙罪時，其“申領(lǐng)”信用卡的先行行為能否單獨評價為妨害信用卡管理罪？筆者認為，表面上看，辦理信用卡的銀行工作人員明知事實真相，不存在受騙的問題，似乎不屬于“騙領(lǐng)”信用卡。但我們看到發(fā)放信用卡的是銀行，按照有關(guān)規(guī)定，申領(lǐng)信用卡者必須如實申報有關(guān)情況，特別是身份證明材料必須真實，否則，銀行就不能對其發(fā)放信用卡。因此，只要行為人在辦理申領(lǐng)手續(xù)時，提供的是虛假的身份證明，銀行又對其發(fā)放了信用卡，就應(yīng)當認定銀行受騙了，行為人騙領(lǐng)信用卡，不能以特定的工作人員明知事實真相來否定其信用卡是騙領(lǐng)的。

（四）數(shù)量標準的認定

《刑法修正案（五）》沒有對騙領(lǐng)信用卡的數(shù)量作出明文規(guī)定，是否就意味著認定本行為不需要數(shù)量標準？筆者認為，騙領(lǐng)信用卡通常是其他犯罪的上游犯罪，行為人騙領(lǐng)了信用卡，不僅侵害了我國的信用卡管理秩序，而且還對銀行或者其他金融機構(gòu)及個人的財產(chǎn)構(gòu)成了潛在的危險，其行為的社會危險性還是相當大的，因此，通常情況下成立本罪并不需要數(shù)量標準，在認定該罪時可以將所騙領(lǐng)的信用卡的授信額度作為定罪與否的參考標準。

四、關(guān)于“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”

（一）主觀故意的認定

所謂“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當知道所出售、購買、為他人提供的是偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡。筆者認為具有下列情形之一的，可以認定行為人主觀上“明知”：（1）資信明顯不良；（2）所提供信用卡的銀行代碼與相應(yīng)銀行的真實代碼不符；（3）因同一犯罪行為受過刑事處罰或行政處罰的；（4）所出售、購買、提供的信用卡數(shù)量較大；（5）持卡人姓名與信用卡上持卡人簽名不符的；（6）其他有證據(jù)證明的情形。

（二）“出售”與“購買”對向行為的認定

出售的本質(zhì)在于有償轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，而購買的本質(zhì)則在于以有償?shù)姆绞饺〉梦锏乃袡?quán)。出售與購買既可以表現(xiàn)為典型的以錢易物，也可以表現(xiàn)為非典型的以物償債。行為人以偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡抵償債務(wù)，債權(quán)人明知其所接受的信用卡的性質(zhì)仍予以接受的，對于債務(wù)人而言屬出售行為，對于債權(quán)人而言屬購買行為。行為人“購買”的目的，既可以是使用，也可以是轉(zhuǎn)賣。因此，只要雙方在主觀上明知的前提下，出售與購買行為均符合本行為特征，應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處。

（三）“提供”與“接受”對向行為的認定

“提供”是指將偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡無償轉(zhuǎn)讓他人。提供行為的對向行為為接受行為，筆者認為盡管立法沒有將接受行為直接規(guī)定為本罪的一種客觀行為方式，但對于接受他人提供的偽造信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，若達到數(shù)量較大標準的，應(yīng)屬《刑法修正案（五）》第1條第1項或第2項的行為。

（四）行為對象的認定

行為人出售、購買、為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實信用卡，若數(shù)量較大，如何認定該行為也值得研究。筆者認為，由于信用卡禁止出售、購買、為他人提供（將自己的真實信用卡提供他人使用的除外），若行為人出售、購買或者為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實信用卡，又不能說明信用卡的合法來源，且數(shù)量較大，可因非法持有他人信用卡而以妨害信用卡管理罪論；如果能夠說明信用卡的合法來源，由于刑法對于出售、購買、為他人提供除使用虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡以外的真實信用卡的行為沒有作出明文規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，不以犯罪論。

此外，若行為人明知是偽造的信用卡而冒充真實的信用卡出售給他人，屬于妨害信用卡管理罪和詐騙罪的牽連犯，應(yīng)擇一重處。

（責(zé)任編輯：國遠）
【注釋】
*沈新康，上海市人民檢察院第一分院副檢察長；胡春健，上海市人民檢察院第一分院檢察官。
[1]魏昌東、胥寧：《如何認定新型信用卡犯罪》，載《檢察日報》2006年3月3日第3版。
[2]劉艷紅、許強：《論（刑法修正案（五））對信用卡犯罪的立法完善》，載《法學(xué)評論》2006年第1期。
[3]黃太云：《（中華人民共和國刑法修正案（五））的理解與適用》，載姜長興主編：《刑事審判參考》（總第41輯），法律出版社2005年版。
[4]張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第873頁。



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