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Tax100 稅百

標題: 【2020年09月30日】竊書不是偷，何況明搶的？ [打印本頁]
作者: 稅智觀察    時間: 2020-10-1 00:05
標題: 【2020年09月30日】竊書不是偷，何況明搶的？
某境內(nèi)公司要上市，向證券交易所進行IPO備案?？刂迫耸峭饧畟€人，因為通過五個BVI公司間接持有上市主體，證券交易所詢問實際控制人控制的各BVI公司是否滿足經(jīng)濟實質(zhì)法的要求，是否存在被處罰或者注銷的風險，是否影響控制權穩(wěn)定性。

境外架構(gòu)中經(jīng)常會用到BVI公司和開曼公司。這兩個都是出名的避稅地，迫于國際社會的壓力下都被迫開始改邪歸正，出臺了經(jīng)濟實質(zhì)法打擊避稅洗錢等等行為。相關背景請參看《小三也有尊嚴 －開曼發(fā)布《經(jīng)濟實質(zhì)法》》。

  
一、語不驚人死不休
  
IPO審查關注到了這些法律的合規(guī)，那么該公司做到合規(guī)了嗎？律師答復說：
  
“根據(jù)BVI《經(jīng)濟實質(zhì)法案》（the Economic Substance （Companies and limited partnerships） Act)以及某某境外律師事務所出具的法律意見書，2019年1月1日起實施的BVI《經(jīng)濟實質(zhì)法案》規(guī)定，在任何財務年度從事相關活動的法律實體應當滿足關于經(jīng)濟實質(zhì)的要求。根據(jù)BVI《經(jīng)濟實質(zhì)法案》的規(guī)定，前述經(jīng)相關活動系指從事銀行業(yè)務、保險業(yè)務、基金管理業(yè)務、金融和租賃業(yè)務、總部業(yè)務、航運業(yè)務、控股業(yè)務、知識產(chǎn)權業(yè)務、分銷和服務中心業(yè)務等9類業(yè)務。

“某某境外律師事務所的法律意見認為，《經(jīng)濟實質(zhì)法案》第2條規(guī)定的控股業(yè)務是指純控股企業(yè)的業(yè)務。純控股企業(yè)是指僅持其他實體的股權，并僅賺取股息和資本利得的企業(yè)。根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則（the Rules on Economics Substance）第5.25款（及其注釋），純控股企業(yè)采用狹義定義，既只有一個法律實體只持有產(chǎn)生股息或資本利得的股權時，才符合純控股企業(yè)的定義。根據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》第5.27款，擁有其他形式資產(chǎn)（比如有息債券、政府證券、不動產(chǎn)法定權益或受益權）的實體，也不屬于純控股企業(yè)，不會被認為從事控股業(yè)務。

“某某境外律師事務所的法律意見書認為，鑒于控制人及其近親屬與BVI設立的.5家公司另外持有美國政府債券，因而不屬于純控股企業(yè)；此外5家公司亦未從事《經(jīng)濟實質(zhì)法案》規(guī)定的其他相關活動，因此不屬于經(jīng)濟實質(zhì)法案的規(guī)制范圍。

“此外，根據(jù)某某境外律師事務所出具的法律意見書，發(fā)行人提供的注冊登記資料以及確認，截至本補充法律意見書出具之日，前述5家公司，目前均有效存續(xù)。

“基于上述核查，根據(jù)境外律師事務所的意見，本所律師認為，截止該法律意見書出具之日，發(fā)行人相關BVI公司不屬于《經(jīng)濟實質(zhì)法案》的規(guī)制范圍，不存在被處罰或者注銷的風險，因此不會對發(fā)行人的控制權穩(wěn)定性產(chǎn)生重大不利影響?！?/i>
  

這真是驚人之語啊！大意是說：境內(nèi)律師事務請了個外國和尚念經(jīng)，這個外國和尚說了：竊書不能算偷，明搶的更不是。所以，東家搶書的行為完全合法，沒有法律風險。
  
二、扔掉了純控股實體的優(yōu)惠
  
BVI的經(jīng)濟實質(zhì)法根據(jù)效力從高到低分為三個層面，第一個層面是法律，也就是前面說的《經(jīng)濟實質(zhì)法案》；二個層面是國際稅收局（簡稱“ITA”）發(fā)布的《經(jīng)濟實質(zhì)規(guī)則》（簡稱“《規(guī)則》”）；第三個層面則是ITA對《規(guī)則》的注釋。（簡稱“《注釋》”）
  
外國和尚提到的《經(jīng)濟實質(zhì)法案》第2條定義了一系列的字眼，其中將“純控股實體”的定義為僅持其他實體的股權，并僅賺取股息和資本利得的企業(yè)。但是，要了解“純控股公司”這個概念的立法意圖，需要先對《經(jīng)濟實質(zhì)法案》做一個整體的了解。如前述，《經(jīng)濟實施法案》是BVI政府在國際社會的壓力之下，為了防范通過在BVI設立空殼公司進行避稅而出臺的，該法案的核心思想是要求在BVI設立的實體要有經(jīng)濟實質(zhì)而不是空殼公司。關于經(jīng)濟實質(zhì)的要求見于《經(jīng)濟實質(zhì)法案》第8條，該條對純控股活動規(guī)定了較低的經(jīng)濟實質(zhì)要求，對其它活動則規(guī)定了較高的門檻。對控股活動的門檻為：
  
（a) 符合BVI公司法或者有限合伙企業(yè)法的規(guī)定；
（b) 在BVI有足夠的員工和辦公場所來持有相應股權；在管理相應股權的情況下，擁有足夠的員工和辦公場所來實施管理。

對其它活動的門檻為：
  
(a) 相應活動的指導和管理地在BVI；
(b) 相對于相關活動的性質(zhì)和規(guī)模在BVI有：
(i) 有足夠數(shù)量和合格的員工在BVI實際工作（不論是否相關實體的雇員，也不論合同是長期或短期）；
(ii) 在BVI發(fā)生足夠的支出；
(iii) 相應于取得收入的主要活動在BVI有實體的辦公室或者場地；且
(iv) 如果相關活動是知識產(chǎn)權業(yè)務并且需要用到相關設備，該設備位于BVI；
(c) 相關實體在BVI開展取得收入的主要活動
(d) 如果取得收入的主要活動由其它實體提供，則
(i) 該取得收入的主要活動不得在BVI以外進行；
(ii) 其它實體從事的活動中，只有僅為相關實體開展的部分才能在判斷是否滿足經(jīng)濟實質(zhì)條件時納入考慮，其它活動不納入考慮；
(iii) 相關實體能夠監(jiān)控和控制其它實體實施以上活動。

  顯然，這種分層管理是對純控股實體網(wǎng)開一面，降低了要求，這是個優(yōu)惠政策。享受優(yōu)惠的前提是不能擁有股權之外的資產(chǎn)。奇怪的是，這家公司買入美國政府債券，主動放棄了純控股實體的身份，等于放棄了享受優(yōu)惠政策，這不是自己挖坑自己跳嗎？
   
三、摻沙子繞不開經(jīng)濟實質(zhì)法
  
這個外國和尚振振有詞地說，因為BVI公司持有美國政府債券，從而不是純控股實體，此外5家公司亦未從事《經(jīng)濟實質(zhì)法案》規(guī)定的其他相關活動，因此不屬于經(jīng)濟實質(zhì)法案的規(guī)制范圍。提醒看一下《經(jīng)濟實質(zhì)法案》第5條，內(nèi)容如下：
  
“5. (1)在相關期間從事相關活動的實體必須就相關活動符合經(jīng)濟實質(zhì)要求；
(2) 從事多種相關活動的實體必須滿足各種活動相應的經(jīng)濟實質(zhì)要求?！?br />   
這第5條是說，即便是給米里面摻了沙子，檢驗的時候還要分開，米歸米，沙子歸沙子，各走各的管道。你想說米里面摻了沙子別人都不認識了，沒有人管了，哪有這種好事？
  
外國和尚引用的5.27條其實不是《規(guī)則》，而是《注釋》。緊鄰該條注釋，還有個5.29條注釋說：“如果一個實體持有的資產(chǎn)中包含非股權類的資產(chǎn)，那么它就不是純控股公司，但同時它可能會被認為是從事了其他相關業(yè)務活動?！泵绹畟皇枪蓹囝愘Y產(chǎn)，這家公司持有美國政府債券從而不是純控股公司，意味著它在控股業(yè)務之外還有可能從事了別的相關業(yè)務。不論這個別的相關業(yè)務是什么，總之它的合規(guī)要求一定會高于純控股業(yè)務，合規(guī)的難度更大了。退一萬步說，即使一時無法確認這個別的業(yè)務是何種相關業(yè)務，純控股業(yè)務對應的合規(guī)要求也不能減輕。
  
總之持有美國政府債券是個坑，目測和外國和尚的腦洞一樣大。
（正文結(jié)束）





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