無形資產(chǎn)往往是企業(yè)獲得超額收益的重要來源之一，因此在轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域?qū)τ跓o形資產(chǎn)的研究，包括無形資產(chǎn)的認定、歸屬、價值衡量以及其產(chǎn)生的超額利潤分配等問題，一直是近20年來國際稅收最富爭議也是相關(guān)稅制研究發(fā)展最為迅速的領(lǐng)域之一。
一、營銷型無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的各國規(guī)制
作為率先對關(guān)聯(lián)公司通過轉(zhuǎn)讓定價進行避稅開展稅務(wù)調(diào)查的國家之一，《美國國內(nèi)收入法典》（Internal Revenue Code of US）賦予美國國內(nèi)收入局（Internal Revenue Service，IRS）重新調(diào)整關(guān)聯(lián)公司收入以防范通過轉(zhuǎn)讓定價避稅的權(quán)力，并于1934年首次引入"獨立交易原則"（Arm's Length Principle）的概念。1968年，美國出臺關(guān)于對國內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)間不合理轉(zhuǎn)讓定價進行調(diào)整的實施規(guī)則，即《美國國內(nèi)收入法典》第482節(jié)（Section 482），并在1986年的修訂中將獨立交易原則的應(yīng)用擴大到無形資產(chǎn)，此后經(jīng)過多次重要修訂。
OECD對于轉(zhuǎn)讓定價的國際合作研究于20世紀60、70年代展開，1996年版《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》首次將無形資產(chǎn)區(qū)分為交易型無形資產(chǎn)（Trade Intangibles）和營銷型無形資產(chǎn)（Marketing Intangibles）兩類，其中營銷型無形資產(chǎn)指有助于產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)應(yīng)用的商標或商號、客戶名單、分銷渠道，以及對相關(guān)產(chǎn)品有重大營銷價值的獨特的名稱、符號或圖片。
2017版《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》第六章"關(guān)于無形資產(chǎn)的特別考量"從轉(zhuǎn)讓定價角度對無形資產(chǎn)重新進行了定義，即指并非為實物資產(chǎn)或金融資產(chǎn)、且能夠被擁有或控制用于商業(yè)活動，并在可比的條件下，在獨立企業(yè)之間使用或轉(zhuǎn)讓此類資產(chǎn)將可取得價值補償。相比1996年版，2017版《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》規(guī)定的無形資產(chǎn)范圍更為寬泛，在列舉中增加了合同權(quán)利和政府執(zhí)照許可、商譽和持續(xù)經(jīng)營價值、集團協(xié)同效應(yīng)和特定市場特性。營銷型無形資產(chǎn)定義則增加了客戶關(guān)系以及用于營銷和向客戶銷售商品或服務(wù)的專有市場和客戶數(shù)據(jù)。
在轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域，雖然目前中國并未對營銷型無形資產(chǎn)作出明確的定義和劃分，但一直積極參與、響應(yīng)和落實BEPS項目成果。近年來，國家稅務(wù)總局陸續(xù)對轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域的國內(nèi)法規(guī)進行修改，如《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》（國家稅務(wù)總局公告2016年第42號）、國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》的公告（國家稅務(wù)總局公告2017年第6號）等。
需要特別注意的是，2017版《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》認定了無形資產(chǎn)的五個相關(guān)功能：開發(fā)（Development）、價值提升（Enhancement）、維護（Maintenance）、保護（Protection）和應(yīng)用（Exploitation）（DEMPE）。而根據(jù)6號公告第三十條的規(guī)定："判定企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方對無形資產(chǎn)價值的貢獻程度及相應(yīng)的收益分配時，應(yīng)當全面分析企業(yè)所屬企業(yè)集團的全球營運流程，充分考慮各方在無形資產(chǎn)開發(fā)、價值提升、維護、保護、應(yīng)用和推廣中的價值貢獻，無形資產(chǎn)價值的實現(xiàn)方式，無形資產(chǎn)與集團內(nèi)其他業(yè)務(wù)的功能、風險和資產(chǎn)的相互作用"，即DEMPEP功能。相比OECD的定義，國家稅務(wù)總局還特別強調(diào)了"推廣"，由此可見中國稅務(wù)機關(guān)高度重視企業(yè)通過其營銷推廣活動而產(chǎn)生的營銷型無形資產(chǎn)，并且認為營銷型無形資產(chǎn)需要被合理補償。
二、通過案例分析各國在營銷型無形資產(chǎn)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)讓定價情況
2006年9月正式結(jié)案的葛蘭素史克集團（GlaxoSmithKline，以下簡稱"Glaxo集團"）與IRS之間長達14年的轉(zhuǎn)讓定價爭議案件是營銷型無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域的標志性案件。最終Glaxo集團與IRS達成庭外和解，向IRS支付約34億美元的稅款，并放棄尋求18億美元的應(yīng)收所得稅退稅。該案件至今仍是美國轉(zhuǎn)讓定價領(lǐng)域達成補繳稅款金額最高的案件，對無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價稅制的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。
在本案中，Glaxo英國母公司負責研制開發(fā)包括善衛(wèi)得（Zantac）在內(nèi)的一系列藥品。在Zantac之前，美國市場上已有類似藥物泰胃美（Tagamet），由Glaxo當時的競爭對手史克必成公司（SmithKline Beecham）制造（2000年Glaxo與SmithKline Beecham達成合并）。Zantac在1986年成為市場上最為暢銷的藥物，并幫助Glaxo躋身當時世界前三大醫(yī)藥公司。1989年至1996年期間，Glaxo英國母公司以許可銷售的方式讓其關(guān)聯(lián)公司Glaxo美國子公司在美國市場上經(jīng)銷。在經(jīng)銷過程中，Glaxo美國子公司為使這些藥品獲得美國食物和藥品管理局的批準做了大量工作，并且在Glaxo英國母公司的指導下進行本地營銷、推廣和銷售。IRS認為Glaxo美國子公司在美國市場從事的營銷推介活動，已經(jīng)超過了一個普通經(jīng)銷商銷售藥品的范圍，Glaxo美國子公司的營銷行為大大增加了Zantac等藥物在美國市場上的認知度，從而提升了其商標價值。IRS認為作為這一市場的后來者，Zantac并非為一種先鋒型的藥物，也未提供有顯著優(yōu)越性的療效。Zantac在美國市場的巨大成功主要來源于Glaxo美國子公司的營銷推廣活動產(chǎn)生的營銷型無形資產(chǎn)。從稅務(wù)角度來看，IRS認為Glaxo集團的整體利潤除了扣除常規(guī)回報外，超額收益部分需要根據(jù)營銷型無形資產(chǎn)在英美兩國之間的占比進行剩余利潤分割，并且Glaxo美國子公司不可在稅前扣除其向Glaxo英國母公司支付的商標特許權(quán)使用費。Glaxo集團與IRS的主要爭議點見下圖。